Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-9/2013 - (4У-3507/2012) [44У-9/2013] от 04.12.2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции №44у-9

г. Сыктывкар 30 января 2013 г.

Президиум Верховного Суда Республики Коми в составе:

председательствующего Шишкина В.А.

членов Президиума Хамицевича А.К., Боковиковой Н.В., Котлякова В.А.,

Сажина А.В. и Семенчиной Л.А.

с участием и.о. прокурора Республики Коми Тильмана Г.Э.

с участием адвоката Кабановой З.С., представившей удостоверение <Номер обезличен> и ордер <Номер обезличен>

при секретаре судебного заседания Старцевой Е.А.

рассмотрел надзорную жалобу осужденного Лиманского И.М. на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2011, которым

Лиманский И.М., родившийся <Дата обезличена>, ранее судимый:

·        30.06.2003 Воркутинским городским судом по ст. 158 ч. 3, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

·        22.01.2007 мировым судьёй Северного судебного участка г. Воркуты (с учётом внесённых изменений) по ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы;

·        26.07.2007 Воркутинским судом по ст. 158 ч. 3 п. «а», 69 ч. 5 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы. Освобождён 01.06.2010 по отбытию наказания;-

осуждён по ст. 30 ч. 3-228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы (эпизод от 18.04.2011), по ст. 30 ч. 3-228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы (эпизод от 19.04.2011), по ст. 30 ч. 3-228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 4 месяцам лишения свободы (эпизод от 12.05.2011) и на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ окончательно к 9 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Коми от 02.03.2012 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бажукова С.А., изложившего содержание приговора, кассационного определения, доводы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, мнение адвоката Кабановой З.С., поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, мнение и.о. прокурора Республики Коми Тильмана Г.Э., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение изменить, Президиум,

у с т а н о в и л:

Лиманский И.М. осуждён за совершение трёх эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В надзорной жалобе Лиманский И.М. оспаривает обоснованность осуждения. Жалобу мотивирует тем, что обвинение основано на недостоверных доказательствах. После проведения в отношении него проверочных закупок 18 и 19 апреля 2011 он не задерживался, денежные средства у него не изымались. Не выяснены обстоятельства, при которых наркотическое средство - дезоморфин оказалось у него 18 и 19 апреля, когда он находился на стационарном лечении. Масса наркотического средства определена неверно исходя из состава всей смеси, а не сухого остатка непосредственно наркотического средства. Сотрудники правоохранительных органов, осуществлявших проведение в отношении него нескольких проверочных закупок, спровоцировали его на совершение преступлений. Показания свидетелей М. и Р. недостоверны.

В дополнениях к надзорной жалобе Лиманский И.М. просит квалифицировать его действия с учетом сухого остатка наркотического средства-дезоморфин. Он считает, что доказательства по эпизоду от 18.04.2011 основаны на предположениях. Проведение «проверочной закупки» противоречит принципу законности и по существу является провокацией преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению.

В обоснование выводов о виновности Лиманского И.М. судом положены доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 18, 19.04.2011 и 12 мая 2011 года.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств незаконного сбыта Лиманским И.М. наркотических средств сотрудниками ОУР УВД по г. Воркуте в рамках оперативно-розыскных мероприятий была произведена "проверочная закупка" с участием А. в качестве покупателя.

При этом согласно исследованным судом доказательствам оперативное мероприятие в отношении Лиманского И.М. проводилось на основании появившейся у сотрудников ОУР УВД по г. Воркуте информации о том, что Лиманский И. причастен к незаконному сбыту наркотических средств. Об этом свидетельствует имеющееся в материалах дела и исследованное судом постановление о проведении мероприятия "проверочная закупка" от 18.04.2011 в отношении мужчины по имени Лиманский И. (т.1 л.д.9).

Вывод суда о сбыте Лиманским И.М. 18.04.2011 А. в рамках "проверочной закупки" наркотического средства-дезоморфин в особо крупном размере подтверждается показаниями свидетеля А., согласно которым ему было известно, что Лиманский И.М. занимается изготовлением и сбытом дезоморфина, и он добровольно принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". По предварительной договорённости он встретился с Лиманским И.М. в здании больницы, где передал Лиманскому И.М. выданные сотрудниками правоохранительных органов деньги, а тот передал ему наркотическое средство- дезоморфин. После чего добровольно выдал это наркотическое средство в шприце оперативным сотрудникам.

Суд обоснованно признал показания свидетеля А. достоверными, поскольку они согласуются с протоколом его личного досмотра до и после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", с протоколом выдачи ему денежных средств для закупки наркотического средства, с заключением эксперта о том, что жидкость в шприце, выданная добровольно А. при его досмотре 18.04.2011, содержит в своём составе дезоморфин и является наркотическим средством массой 5,35 гр., а также с показаниями свидетелей М. и Р., участвовавших 18.04.2011 в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Лиманским И.М. наркотического средства массой 5,35 гр. А., сотрудниками ОУР УВД по г. Воркуте вновь 19.04.2011 и 12.05.2011 были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Лиманского И.М. с участием того же лица – А.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12.05.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, является «проверочная закупка".

Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 18.04.2011 сотрудники ОУР УВД по г. Воркуте уже выявили факт сбыта Лиманским И.М. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 19.04.2011 и 12.05.2011 посредством действий А. провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочную закупку" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Лиманского И.М. с целью установления фактов незаконных операций с наркотиками и лиц, сбывающих наркотические средства, не были вызваны необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 19.04.2011 и 12.05.2011 так же, как и предыдущая проводились в отношении того же лица с аналогичной целью - установление фактов незаконных операций с наркотиками и лиц, сбывающих наркотические средства, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий от 19.04.2011 и 12.05.2011 (т.1 л.д.89, 129).

Таким образом, из материалов уголовного дела, а также из текста постановлений о проведении "проверочной закупки" от 19.04.2011 и 12.05.2011 следует, что целью очередных оперативных мероприятий являлись такие же обстоятельства, что и ранее. Сотрудники ОУР УВД по г. Воркуте, не пресекли действия Лиманского И.М., не предприняли мер по установлению сбытчика, т.е. поставщика наркотических средств Лиманскому И.М., а вновь, посредством того же лица 19.04.2011 и 12.05.2011 провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" в отношении Лиманского И.М., побудив его на очередной факт передачи А. наркотического средства без какой-либо на то необходимости. Исходя из документов ОРМ, имеющихся в деле, дальнейшие оперативные мероприятия проводились именно в отношении Лиманского И.М., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Врезультате повторных проверочных закупок никаких новых обстоятельств, обосновывающих и оправдывающих необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий 19.04.2011 и 12.05.2011, судом по делу установлено не было.

Согласно положениям ст.89 УПК РФ запрещается использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушений на незаконный сбыт наркотических средств 19.04.2011 и 12.05.2011 судом не были учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности. Суд первой инстанции лишь дал оценку доказательствам, полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, с точки зрения их допустимости, не сделав при этом должных выводов о целях проведения в отношении Лиманского И.М. проверочных закупок и наличии для этого необходимых оснований.

Из материалов дела следует, что доказательства, положенные в основу обвинения в отношении Лиманского И.М. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере от 19.04.2011 и 12.05.2011, получены с нарушением требований закона.

При таких обстоятельствах в силу требований п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, ч.1 ст. 381, ст. 409 УПК РФ в надзорном порядке приговор Воркутинского городского суда от 28.12.2011 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Коми от 02.03.2012 в части осуждения Лиманского И.М. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 19.04.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 12.05.2011) не могут быть признаны законными, обоснованными и подлежат отмене, а уголовное дело в этой части прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Соответственно, подлежит исключению и назначение Лиманскому И.М. наказания по совокупности преступлений по правилам ст. 69 УК РФ.

Оснований для признания недопустимыми доказательств, подтверждающих факт покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере совершенного Лиманским И.М. 18.04.2011, не имеется.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.10 УК РФ, если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

В соответствии с Федеральным законом от 01.03.2012 №18-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» с 01.01.2013 года вступило в силу Постановление Правительства от 01.10.2012 №1002 (ред. от 23.11.2012), которым установлены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ. Согласно списка наркотических и психотропных веществ, оборот которых запрещен в РФ, наркотическое средство дезоморфин весом от 0,05 до 0,25 гр. образует значительный размер.

Согласно заключению эксперта, по эпизоду от 18.04.2011, масса наркотического средства (в перерасчете на сухой остаток) – смеси, содержащей дезоморфин, составляет 0,216 гр., что является значительным размером. (т.1 л.д.48-49)

Санкция ч.3 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 01.03.2012 №18-ФЗ предусматривает наказание в виде лишения свободы от 8 до 15 лет, а в редакции ФЗ от 08.12.2003 №162-ФЗ (ред.11.03.2004) от 8 до 20 лет, то есть является мягче, поэтому действия Лиманского И.М. по эпизоду от 18.04.2011 следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 01.03.2012 №18-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, поскольку, это улучшает положение осужденного.

Оснований для снижения Лиманскому И.М. наказания Президиум не находит, поскольку суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела и личности осужденного назначил ему наказание в виде лишения свободы в минимальном размере.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум

п о с т а н о в и л:

надзорную жалобу осужденного Лиманского И.М. удовлетворить частично.

Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 28.12.2011 и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 02.03.2012 в отношении Лиманского И.М. в части его осуждения по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 19.04.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 12.05.2011) отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Исключить из приговора назначение Лиманскому И.М. наказания по правилам ст.69 УК РФ.

Считать Лиманского И.М. осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ-№18 от 01.03.2012 г.) (по событию 18.04.2011) к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения Лиманского И.М. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию 19.04.2011), по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 12.05.2011) признать за ним право на реабилитацию.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий- В.А. Шишкин