Решение по делу № 22-305/2020 от 12.05.2020

СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

дело № 22-305/2020                        судья суда 1-й инстанции Климаков В.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 сентября 2020 года                                город Севастополь

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда под председательством судьи Никитина Г.В.,

судей Решетняка В.И., Кожевникова И.В.,

при секретаре судебного заседания Данилиной Е.В.,

с участием прокурора Клочко Е.В.,

обвиняемого Талалихина И.В. (путем использования видеоконференц-связи),

защитника - адвоката Гуркина С.А., предоставившего удостоверение № от 25.01.2017г., ордер № от 31.05.2020г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы обвиняемого Талалихина И.В. и его защитников – Гуркина С.А. и Широяна В.Г. с дополнениями к ним на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 23 декабря 2019 года, которым

Талалихин И. В., <данные изъяты> ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 того же Кодекса, к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств и меры пресечения.

Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выступление обвиняемого и его защитника, поддержавших апелляционные требования в полном объеме, мнение прокурора, полагавшего необходимым, в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Талалихин И.В. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в решении суда первой инстанции.

    В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, обвиняемый Талалихин И.В., считая приговор суда незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит его отменить, вернуть дело следователю для проведения дополнительного расследования.

    В своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник – адвокат Гуркин С.А., считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения норм уголовного закона, просит его отменить, а обвиняемого оправдать.

    В апелляционной жалобе защитник – адвокат Широян В.Г., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное дело в отношении Талалихина И.В. прекратить, ввиду отсутствия состава преступления.

    В обоснование своих доводов апеллянты, каждый в отдельности, ссылаются на то, что выводы изложенные в заключении эксперта № являются некорректными, а само заключение является недопустимым доказательством, поскольку при проведении экспертом ФИО 2 исследования наркотического средства использовалась методика, предназначенная для определения морфина и кодеина в опии, а никак не для обнаружения Лизергида (ЛСД, ЛСД-25). Использовались иные реактивы, температура и время проведения исследования.

    По мнению адвоката Широяна В.Г., ввиду того, что масса наркотического средства не определена с применением надлежащих методик, то предъявленное Талалихину И.В. обвинение не отвечает требованиям частей 4 и 5 ст. 171 УПК РФ, поскольку оно не формулирует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 228 УК РФ.

    В дополнениях к своей апелляционной жалобе адвокат Гуркин С.А. ссылается на отсутствие у следователя повода и оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку на момент принятия такого решения у него фактически не было и не могло быть материалов проверки. О чем свидетельствует отсутствие документов о передаче материалов из органа дознания следователю.

    Обращает внимание на то, что такие оперативно-розыскные мероприятия, как личный досмотр и досмотр физического лица не предусмотрены ни УПК РФ, ни КоАП РФ, ни федеральными законами «Об оперативно розыскной деятельности» и «О наркотических средствах, психотропных веществах».

    Все действия сотрудников полиции, в рамках проводимых ОРМ с участием Талалихина И.В. являются незаконными, а документы, полученные в рамках данных мероприятий, являются недопустимыми доказательствами, поскольку они получены с нарушением процедуры. Также отсутствуют сведения об их рассекречивании.

    Указывает на фальсификацию следователем ФИО1 вещественных доказательств, а именно мобильного телефона марки Айфон изъятого у обвиняемого, поскольку следователь по собственной инициативе отремонтировал не работающий телефон на радиорынке и принёс его эксперту. Кроме этого, IМЕI телефона, указанный в постановлении о назначении судебной экспертизы, и IМЕI представленного телефона не совпадают.

    Ссылаясь на показания свидетеля Свидетель №5, обращает внимание на фальсификацию места и времени составления протокола личного досмотра от 13 июня 2018 года.

    Кроме этого, у оперативных сотрудников отсутствовали законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Талалихина И.В., поскольку информация о готовившемся преступлении поступила только через две недели после его задержания и не могла использоваться как повод для проведения ОРМ.

    Также было нарушено право Талалихина И.В. на защиту, так как при предъявлении 25 сентября 2018 года обвинения, ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 4 ст. 47 УПК РФ, а также право на заключение досудебного соглашения.

    Ходатайства обвиняемого от 14 июля 2018 года о проведении медицинского освидетельствования и о превышении по отношению к нему должностных полномочий со стороны сотрудников полиции до настоящего времени ни разрешены.

    Суд первой инстанции должен был дать всестороннюю оценку заключению специалиста №4043/889 от 28 августа 2018 года, представленному стороной защиты, а изложенные в приговоре доводы о его недопустимости в качестве доказательства, не основаны на законе.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников прокурор, считая приговор суда первой инстанции законным и обоснованным, а назначенное наказание, соответствующим степени и характеру общественной опасности совершенных преступлений, просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда первой инстанции без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и дополнениях, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Талалихина И.В. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, при указанных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств.

    В обоснование доказанности вины Талалихина И.В. суд сослался на показания, допрошенных в судебном заседании обвиняемого, свидетелей Свидетель №3, Свидетель №2, ФИО1, Свидетель №5, специалиста ФИО 3, протоколы следственных действий, материалы оперативно-розыскной деятельности, заключения экспертов, иные материалы уголовного дела.

    В ходе судебного разбирательства установлено, что 13 июля 2018 года Талалихин И.В. с целью незаконного приобретения и хранения без цели сбыта в почтовом отделении №, расположенном по адресу: <адрес> получил почтовое отправление (конверт), в котором находилось 10 отрезков перфорированной бумаги массой 0,116г, содержащих в своём составе наркотическое средство, оборот которого запрещён, d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25). При выходе из почтового отделения Талалихин И.В. был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

    Обосновывая доказанность вины обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ, суд сослался на заключения эксперта от 31 июля 2018 года №519 и от 3 октября 2018 года №764, согласно которым изъятые у Талалихина И.В. фрагменты отрезка перфорированной бумаги весом 0,116г являются смесью и содержат в своём составе наркотическое средство, оборот которого запрещён, - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25). Экстрагировать (отделить) указанное наркотическое средство из отрезков перфорированной бумаги в чистом виде не представляется возможным, так как в экстракте будут находиться непосредственно наркотическое средство, красители, входящие в состав перфорированной бумаги, а также прочие вещества, которые растворяются в использованном растворителе (т. 1 л.д. 59-61, т. 2 л.д. 18-19).

    Кроме того, в приговоре суд сослался на показания эксперта ФИО 2 и заместителя главного врача <данные изъяты> Свидетель №4

    Эксперт ФИО 2, как это усматривается из приговора, в судебном заседании подтвердил выводы экспертизы, при этом показал, что по причине отсутствия селективного растворителя экстрагировать наркотическое средство из отрезков бумаги в чистом виде нельзя, так как в экстракте будут находиться иные вещества и примеси. Представленное на экспертизу вещество является смесью как минимум двух веществ: d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) и целлюлозы. Для определения массы наркотического средства ЛСД метод абсолютной калибровки не применялся из-за отсутствия стандартного образца в коллекции отдела ЭКЦ УМВД России по городу Севастополю (т. 4 л.д. 118).

    Из приговора усматривается, что в ходе судебного следствия свидетель Свидетель №4 показал, что лицами, употребляющими ЛСД используется и бумага, пропитанная наркотиком, однако, после всасывания наркотического средства в кровь, бумага может, как проглатываться, так и сплёвываться (т. 4 л.д. 120).

    В ходе апелляционного пересмотра уголовного дела судебная коллегия, изучив заключения эксперта, пришла к выводу, что при проведении экспертизы была неверно выбрана методика исследования на наличие наркотического средства d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), исследование проведено не в полном объёме, а в дополнительной экспертизе исследование вовсе не проводилось. Выводы о причинах невозможности определить массу наркотического средства в экспертизах содержали противоречия. В первичной экспертизе - отсутствие стандартного образца в коллекции отдела ЭКЦ УМВД России по городу Севастополю, а в дополнительной - вероятность наличия в экстракте кроме наркотического средства прочих веществ.

    Кроме того, судебная коллегия обратила внимание на противоречия в показаниях эксперта ФИО 2 и свидетеля Свидетель №4

    Первый утверждал о том, что бумага и нанесённое на неё наркотическое средство является смесью, второй о том, что бумага является носителем и после рассасывания наркотического средства её можно проглотить или выплюнуть.

    Помимо этого из заключения от 3 октября 2018 года №764 усматривается, что в экстракте могут находиться непосредственно наркотическое средство, красители, входящие в состав перфорированной бумаги, а также прочие вещества, которые растворяются в использованном растворители.

    Согласно показаниям эксперта ФИО 2 в суде в экстракт также входит целлюлоза. При этом данных о том, что целлюлоза растворяется в метаноле и выделить её из экстракта невозможно, в заключении, в показаниях эксперта и иных материалах дела нет.

    В связи с выявленными противоречиями и недостатками, 5 июня 2020 года судебной коллегией была назначена повторная судебная физико-химическая экспертиза, проведение которой поручено ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области.

    Согласно заключению эксперта от 24 июля 2020 года № на поверхности фрагментов бумаги, массой 0,059г, представленных на экспертизу, имеются наслоения вещества, постоянной массой 0,002г, которое содержит в своём составе наркотическое средство - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25). Определить количественное содержание наркотического средства d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), в представленном объекте не представляется возможным в виду отсутствия стандартного образца в распоряжении ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области. Согласно представленной копии справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ ОСЭ ЭКЦ УМВД России по городу Севастополю, первоначальная масса отрезка перфорированной бумаги составляла 0,116г. Определить первоначальную постоянную массу наслоения вещества на отрезке перфорированной бумаги, первоначальной массой 0,116г не представляется возможным, ввиду израсходования части фрагментов бумаги, на которой постоянная масса наслоений не определялась в рамках проводимых ранее исследований.

    Принимая во внимание причины и основания для назначения повторной судебной физико-химической экспертизы, судебная коллегия считает, что в основу апелляционного определения должны быть положены выводы эксперта от 24 июля 2020 года №4/1455, а выводы эксперта от 31 июля 2018 года №519 и от 3 октября 2018 года №764 должны быть отклонены.

    При этом судебная коллегия принимает во внимание, что экспертиза от 24 июля 2020 года № проведена экспертом ФИО 4, имеющей стаж экспертной работы с 2005 года и стаж работы по экспертной специальности «Исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ» с 2009 года. Эксперту разъяснены права и обязанности, она предупреждена об ответственности по ст. 307 УК РФ. Сомневаться в непредвзятости и компетентности эксперта оснований не имеется. Противоречий экспертиза не содержит.

    Суд также обращает внимание на совпадение выводов первичной и повторной экспертиз о невозможности определить количественное содержание наркотического средства d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) в чистом виде ввиду отсутствия стандартных образцов.

    Однако при повторной экспертизе эксперту представилось возможным отделить смесь, содержащую наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), от бумаги (целлюлозы).

    Принимая во внимание, что на поверхности представленных фрагментов бумаги, массой 0,059г, представленных на экспертизу, имеются наслоения вещества, постоянной массой 0,002г, которое содержит в своём составе наркотическое средство - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), судебная коллегия определила, что на изъятых при задержании у Талалихина И.В. фрагментах бумаги массой 0,116г содержалось вещество, постоянной массой не более 0,004г (0,116х0,002:0,059=0,00393), которое содержит в своём составе наркотическое средство - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25).

    Согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002 указанная масса смеси, содержащей наркотическое средство, составляет значительный размер (от 0,0001г до 0,005г).

    В связи с чем, действия Талалихина И.В. следует квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

    Апелляционные требования адвоката Широяна В.Г. о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления несостоятельны.

    Как в ходе предварительного расследования, так и в суде Талалихин И.В. не оспаривал факт приобретения через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» наркотического средства для личного употребления. Данный факт доказан в суде. Нарушения или неполнота исследований, допущенных при определении массы наркотического средства, не свидетельствует о незаконности предъявленного ему обвинения или существенном нарушении уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения, о чём в апелляционной жалобе указывает защитник.

    Утверждение адвоката Гуркина С.А. об отсутствии у следователя повода и оснований для возбуждения уголовного дела в отношении Талалихина И.В. не обосновано.

    Правоохранительными органами Талалихин И.В. был задержан около 15 часов 13 июля 2018 года.

    Уголовное дело по факту незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства было возбуждено в 2 часа 15 минут 14 июля 2018 года. Основанием для принятия решения послужили достаточные данные, содержащиеся в материалах проверки, зарегистрированных в КУСП под № от ДД.ММ.ГГГГ в ОМВД России по Ленинскому району города Севастополя, под № от ДД.ММ.ГГГГ в УМВД России по городу Севастополю и указывающие на наличие признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ (т. 1 л.д. 20, 30).

    В качестве обвиняемого по данному уголовному делу Талалихин И.В. привлечён в 12 часов 50 минут 14 июля 2018 года, т.е. после того как у правоохранительных органов появились достаточные основания утверждать о его причастности к данному преступному деянию.

    Заявляя об отсутствии повода для проведения оперативно-розыскных мероприятий, адвокат Гуркин С.А. также ссылается на то, что отправленное из УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю письмо от ДД.ММ.ГГГГ №В поступило в Управление по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по городу Севастополю только через две недели после задержания Талалихина И.В. – 27 июля 2018 года. При этом поступившие материалы не рассекречены (т. 1 л.д. 70).

    С указанными доводами суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку поводом для возбуждения уголовного дела по факту незаконного оборота наркотических средств послужило сообщение – рапорт оперуполномоченного по ОВД УНК УМВД России по городу Севастополю Свидетель №3, как это видно из постановления о возбуждении уголовного дела (т. 1 л.д. 1).

    Что соответствует требованиям ч. 1 ст. 140 УПК РФ.

    Данных о том, что материалы доследственной проверки до передачи их следователю были кем-то засекречены, в деле нет.

    С мнением адвоката Гуркина С.А. о недопустимости доказательств, полученных с нарушением процедуры оперативно-розыскной деятельности, в том числе о незаконности протокола личного досмотра и досмотра вещей физического лица от 13 июля 2018 года, судебная коллегия согласиться не может, поскольку апеллянт не указывает на те нарушения, которые могут поставить под сомнение выводы суда о причастности Талалихина И.В. к инкриминируемому ему преступлению.

    Кроме того, согласно п. 16 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" для выполнения возложенных обязанностей, сотрудники полиции вправе осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе, в том числе, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.

    Порядок проведения личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, порядок составления протоколов досмотра регламентированы ст. 27.7 КоАП Российской Федерации.

    Таким образом, для исключения из приговора ссылки на протокол личного досмотра и досмотра вещей физического лица от 13 июля 2018 года оснований не имеется (т. 1 л.д. 31-32, т. 4 л.д. 119).

    Следователь СО ОМВД России по Ленинскому району города Севастополя ФИО1, допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля, показал, что изъятый у Талалихина И.В. мобильный телефон не включался, т.к. была разряжена аккумуляторная батарея. После зарядки телефон включился без пароля. Осмотр телефона проводился с участием главного эксперта МО ЭКЦ УМВД России по городу Севастополю ФИО 3, что отражено в протоколе осмотра от 8 октября 2018 года (т. 1 л.д. 93-98, т. 4 л.д. 95-96).

    Допрошенный в суде специалист ФИО 3 подтвердил объективность сведений, изложенных в протоколе осмотра предметов (документов) от 8 октября 2018 года. При этом показал, что несовпадение номера IMEI телефона с данными на его крышке возможно по причине установки последней с иного телефона (т. 4 л.д. 93-94).

    В связи с изложенным коллегия судей не может согласиться с утверждением адвоката Гуркина С.А. о фальсификации доказательств.

    Апелляционный довод защитника о нарушении прав обвиняемого на защиту 25 сентября 2018 года при предъявлении ему обвинения не разъяснением Талалихину И.В. прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, опровергается содержанием постановления о привлечении в качестве обвиняемого от указанной даты.

    Обвинение Талалихину И.В. было предъявлено в присутствии двух защитников – адвокатов Широяна В.Г. и Винокуровой О.В. с разъяснением прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ. На постановлении имеются подписи следователя и указанных лиц. Копия постановления направлена прокурору <адрес> Г. Севастополя (т. 1 л.д. 187-189).

    Признание судом первой инстанции недопустимым доказательством заключения специалиста от 28 августа 2018 года № судебной коллегией в настоящее время не обсуждается, поскольку мнения сторон о массе наркотического средства, методах его исследования, заключения эксперта и специалиста учитывались при назначении повторной судебной физико-химической экспертизы.

    Доводы апеллянта о том, что не было разрешено ходатайство обвиняемого от 14 июля 2018 года о превышении должностными лицами полиции полномочий и не проведено освидетельствование, судом также не обсуждаются, поскольку не имеют отношения к предмету судебного разбирательства.

    Изучив описательно-мотивировочную часть приговора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что все доводы апеллянтов о незаконности или неполноте предварительного следствия были предметом обсуждения, нашли своё отражение в судебном решении, где им дана правовая оценка.

    Давать иную оценку указанным обстоятельствам, судебная коллегия оснований не находит.

Также отсутствуют основания для возврата уголовного дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, о чём в апелляционной жалобе просит обвиняемый.

    Как следует из ч. 1 ст. 6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

    Согласно ст. 60 того же Кодекса, суд при назначении наказания учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении Талалихину И.В. наказания суд учитывает, что действия обвиняемого подлежат переквалификации на преступление небольшой тяжести.

Принимая во внимание, что Талалихин И.В. с момента его задержания признавал вину в приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта, то указанное обстоятельство следует признать в качестве смягчающего наказание.

Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

Согласно материалам дела до привлечения к уголовной ответственности и заключения под стражу Талалихин И.В. работал в <данные изъяты> в должности повар-продавец.

Однако несмотря на положительные характеристики с места работы и жительства, а также принимая во внимание отсутствие в деле сведений о доходах судебная коллегия не находит оснований для назначения обвиняемому иных видов наказания, предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ, кроме лишения свободы.

Для отбывания наказания, в соответствии со ст. 58 УК РФ, виновному может быть назначена исправительная колония общего режима.

Время содержания Талалихина И.В. под стражей с 14 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) следует засчитать в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции, приговор подлежит изменению. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

    определила:

Апелляционные жалобы обвиняемого Талалихина И.В. и его защитников – адвокатов Гуркина С.А., Широяна В.Г. – удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 23 декабря 2019 года в отношении Талалихина И.В., осужденного по ч. 3 ст. 228 УК РФ, изменить.

Переквалифицировать действия Талалихина И. В. с ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) зачесть Талалихину И.В. в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 14 июля 2018 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 4 сентября 2020 года.

Назначенное Талалихину И.В. наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с учётом положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, считать отбытым.

Талалихина И. В., содержащегося в ФКУ СИЗО – 1 УФСИН России по Республике Крым и городу Севастополю, из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Председательствующий                    Г.В. Никитин

Судьи                                В.И. Решетняк

И.В. Кожевников