Решение по делу № 22-1066/2020 от 27.05.2020

Судья Седова И.В.

Дело № 22-1066/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург 29 июля 2020 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Кондрашовой Л.В.,

судей Городничевой Т.В., Поповой М.Ю.,

при секретаре Железовой В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Шелгоева А.А. на приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 20 февраля 2020 года, которым

ШЕЛГОЕВ Александр Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

12 апреля 2017 года Тихвинским городским судом Ленинградской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), с применением ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; на основании постановления Тосненского городского суда Ленинградской области от 21 мая 2018 года освобожденный от отбывания наказания условно-досрочно 1 июня 2018 года на 1 год 1 месяц 8 дней,

осужден:

по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ ( потерпевшая Потерпевший №1) к 1 году 9 месяцам лишения свободы;

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ ( потерпевший Потерпевший №2) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Шелгоеву А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца;

на основании п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ Шелгоеву А.А. отменено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по постановлению Тосненского городского суда Ленинградской области от 21 мая 2018 года;

на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Тихвинского городского суда Ленинградской области от 12 апреля 2017 года в виде 3 месяцев лишения свободы, и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания Шелгоеву А.А. наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Шелгоеву А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; Шелгоев А.А. взят под стражу в зале суда.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено Шелгоеву А.А. в срок лишения свободы время содержания под стражей в период с 20 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший №2 о взыскании с Шелгоева А.А. материального ущерба, причиненного преступлением, удовлетворен; взыскано с Шелгоева А.А. 15 394 рубля в пользу потерпевшего Потерпевший №2 в счет возмещения материального ущерба.

Приговором суда Шелгоев А.А. признан виновным и осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), а также за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены Шелгоевым А.А. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

    Заслушав доклад судьи Кондрашовой Л.В., кратко изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, выслушав выступления осужденного Шелгоева А.А., адвоката Боровской Е.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы; прокурора Дубова А.Б., просившего об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

в апелляционной жалобе осужденный Шелгоев А.А., не оспаривая фактические обстоятельства и квалификацию преступлений, ставит вопрос об изменении приговора ввиду нарушений уголовно-процессуального закона и чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обосновании апелляционной жалобы указывает, что 20 февраля 2020 года он по уважительной причине не явился в судебное заседание в связи со смертью родного брата Шелгоева Д.А., скончавшегося в этот день, о чем он (Шелгоев А.А.) сообщил сотрудникам суда по телефону.

Считает, что неявкой в судебное заседание он вызвал недоверие суда, что явилось причиной назначения ему чрезмерно сурового наказания.

Просит смягчить наказание, применив положения ст.ст. 73, 80 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного Шелгоева А.А., суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 38918 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона ввиду применения не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 60 от 5 декабря 2006 года «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» при рассмотрении вопроса о возможности принятия судебного решения по ходатайству обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке судам надлежит устанавливать, имеются ли по уголовному делу необходимые для этого условия. Одним из таких условий является обоснованность обвинения и его подтверждение собранными по делу доказательствами.

Уголовное дело в отношении Шелгоева А.А. рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 40 УПК РФ и судом в приговоре указано на обоснованность предъявленного обвинения по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, и его подтверждение собранными по делу доказательствами.

    Исходя из обстоятельств, приведенных в обвинительном заключении, суд первой инстанции в приговоре установил, что Шелгоев А.А. в период с 21 часа 40 минут по 21 час 49 минут ДД.ММ.ГГГГ, имея корыстный мотив и цель, действуя с умыслом, направленным на тайное хищение чужого имущества, находясь у <адрес> по
<адрес> в <адрес>, путем свободного доступа, тайно похитил кредитную банковскую карту ПАО «Сбербанк России» №, открытую в отделении ПАО «Сбербанк России», расположенном по адресу: <адрес>,
<адрес>, 3 микрорайон, <адрес> на имя Потерпевший №2, не представляющую для Потерпевший №2 материальной ценности. После чего, в период с 21 часа 49 минут ДД.ММ.ГГГГ по 15 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ, Шелгоев А.А., находясь на территории
<адрес>, из корыстных побуждений, действуя в целях материального обогащения, с умыслом, направленным на тайное хищение чужого имущества, тайно похитил со счета
№, открытого в отделении ПАО «Сбербанк России», расположенном по адресу: <адрес>, 3 микрорайон, <адрес> кредитной банковской карты ПАО «Сбербанк России»
№, оформленной на имя Потерпевший №2, принадлежащие последнему денежные средства, путем совершения покупок с использованием терминалов:

- в магазине № «Пятерочка» ООО «Агроторг», расположенном по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 49 минут на сумму 386 рублей 89 копеек, в 21 час 51 минуту на сумму 900 рублей, в 21 час 51 минуту на сумму 900 рублей, в 21 час 53 минуты на сумму 588 рублей;

- в магазине № «Дикси» ООО «Дикси Юг», расположенном по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 22 часа 27 минут на сумму 812 рублей 80 копеек, в 22 часа 27 минут на сумму 100 рублей, в 22 часа 37 минут на сумму 530 рублей 45 копеек, в 22 часа 40 минут на сумму 489 рублей 78 копеек;

- в ООО ТДЦ «Садко» отдел Пиццерия, расположенном по адресу: <адрес>, 1 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 9 часов до 12 часов 04 минуты на сумму 80 рублей, на сумму 590 рублей, на сумму 390 рублей;

- в магазине «Норман» ООО «Норман СПб», расположенном по адресу: <адрес>, 1 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 9 часов до 12 часов 05 минут на сумму 111 рублей 80 копеек;

- в магазине № «Пятерочка» ООО «Агроторг», расположенном по адресу: <адрес>, 1 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 05 минут на сумму 254 рубля 97 копеек;

- в отделе «Ультра» ИП ФИО10, расположенном по адресу: <адрес>, 1 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 14 минут на сумму 695 рублей, в 12 часов 18 минут на сумму 900 рублей;

- в магазине № «Пятерочка» ООО «Агроторг», расположенном по адресу: <адрес>, 1 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 52 минуты на сумму 322 рубля 11 копеек;

- в магазине № «Фикс Прайс» ООО «Бэст Прайс», расположенном по адресу: <адрес>, 4 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 13 часов 31 минуту на сумму 555 рублей, в 15 часов на сумму 735 рублей 70 копеек;

- в магазине № «Пятерочка» ООО «Агроторг», расположенном по адресу: <адрес>, 4 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 13 часов 36 минут на сумму 695 рублей 47 копеек;

- в магазине «Семейный универмаг» ИП ФИО11, расположенном по адресу: <адрес>, 3 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 44 минуты на сумму 430 рублей, в 14 часов 45 минут на сумму 990 рублей, 14 часов 46 минут на сумму 980 рублей, в 14 часов 47 минут на сумму 240 рублей;

- в магазине «БУМ» ООО «БУМ», расположенном по адресу: <адрес>, 4 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 14 минут на сумму 652 рубля;

- в магазине «Ариадна» ИП ФИО12, расположенном по адресу: <адрес>, 4 микрорайон, <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 30 минут на сумму 900 рублей, в 15 часов 41 минуту на сумму 590 рублей, в 15 часов 50 минут на сумму 575 рублей, произвел оплату данных покупок кредитной банковской картой Потерпевший №2, чем причинил Потерпевший №2 значительный материальный ущерб на общую сумму 15394 рубля 97 копеек.

Данные действия Шелгоева А.А. судом квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

При этом ст. 159.3 УК РФ УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа.

    Из содержания п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» следует, что действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. При этом не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать как кражу.

    С учетом того, что из описания преступного деяния, следует, что Шелгоев А.А. тайно похитил банковскую карту потерпевшего Потерпевший №2, после чего, используя банковскую карту последнего, оплатил покупки в магазинах, указанных в приговоре, совершив хищение денежных средств потерпевшего, содеянное Шелгоевым А.А. неверно квалифицировано судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В связи с тем, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении Шелгоева А.А. в порядке главы 40 УПК РФ допущено нарушение уголовного закона, неустранимое в суде апелляционной инстанции, приговор в отношении Шелгоева А.А., осужденного по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

    Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного Шелгоева А.А. о смягчении наказания, то они являются несостоятельными, поскольку подлежат обсуждению судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве.

Кроме того, с учетом отмены приговора в отношении Шелгоева А.А. с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции суд апелляционной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки считает необходимым избрать в отношении Шелгоева А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 29 октября 2020 года, что не противоречит положениям ст. 255 УК РФ.

        На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 38920 УПК РФ, ст. 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 20 февраля 2020 года в отношении Шелгоева Александра Александровича отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать Шелгоеву А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть до 29 октября 2020 года.

Апелляционную жалобу осужденного Шелгоева А.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Третий кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи