Судебный акт #1 (Решение) по делу № 12-371/2020 от 25.03.2020

Дело №

59RS0№

Р Е Ш Е Н И Е

<адрес> 11 июня 2020 года

Судья Свердловского районного суда <адрес> Анищенко Т.В.,

при секретаре ФИО3,

с участием защитника ФИО6

представителя административного органа ФИО4

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника директора ФИО9 ФИО1 - ФИО6 на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> ФИО5 №,№ от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении заявителя,

у с т а н о в и л:

Постановлением заместителя руководителя заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> ФИО5 № от ДД.ММ.ГГГГ директор ООО «Фарма СОФТ» ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Из постановления следует, что решением Пермского УФАС России по делу № от 31.12.2019г. установлено, что в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, ООО «Фарма Софт» и ООО «РТКС», являясь между собой конкурентами на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств для нужд Министерства здравоохранения <адрес>, заключили устное соглашение при проведения открытых аукционов в электронной форме в 2016-2018 годах по извещениям №, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, П№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, которым было обусловлено пассивное поведение ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» на аукционах, а именно заключение контрактов с минимально допустимым снижением в 0,5 % от начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК), что подтверждается такими косвенными признаками как: подача аукционных заявок на участие во многих аукционах в один день с небольшой разницей во времени - от нескольких минут (например, 1 минута - аукцион №, 9 минут – аукцион №, 17 минут - аукцион №) до нескольких часов, в остальных аукционах; в первых частях заявок ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» на участие во всех аукционах было подано по одному или по два файла, созданных и (или) сохранённых для отправки на площадку в одно и то же время пользователями с повторяющимися именами (совпадение метаданных представленных файлов в категориях «автор», «кем сохранён», «дата и время создания содержимого», «дата и время последнего сохранения»). Посредством хеширования Пермским УФАС было установлено, что в составе первых частей заявок ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» на участие во всех рассматриваемых аукционах, кроме аукциона №, были поданы не просто совпадающие по свойствам (метаданным), а абсолютно идентичные (одни и те же) файлы. На спорных аукционах (кроме аукциона №), ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» подавали один и тот же файл (декларируемое согласие участника аукциона поставить определённый товар на условиях, предусмотренных аукционной документацией, в большинстве эпизодов такой файл был озаглавлен ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» как «Согласие.dос»), созданный ДД.ММ.ГГГГ в 14:07. При этом изменение и сохранение указанного файла для отправки на площадку для участия в каждом из 19 аукционов осуществлялось одним и тем же лицом в одно и то же время. На шести из двадцати аукционов в первых частях заявок ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» представлены также одинаковые файлы с информацией о поставляемом товаре (чаще всего озаглавлен «сведения о товаре.dосх» - совпадение хеш-сумм); наличие хозяйственных отношений между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» как мотива действовать согласованно в едином интересе. По мнению антимонопольного органа, указанные обстоятельства позволяют говорить о системной координации (предварительной согласованности) действий ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» при участии в закупках и антиконкурентное соглашение между заявителем и третьим лицом привело или могло привести к поддержанию цен на торгах по аукционам на неконкурентном уровне, поскольку ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» отказывались от конкуренции друг с другом в виде подачи встречных ценовых предложений (за исключением торгов по аукционам № и №).

Не согласившись с указанным постановлением, защитник директора ООО «Фарма Софт» ФИО1- ФИО6 обратилась в суд с жалобой, просит его отменить, производство по делу прекратить. В обоснование жалобы указала, что административным органом при вынесении постановления не было учтено, что согласно Единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещений, а также документации по спорным аукционам, все подлежащие поставке по указанным закупкам лекарственные препараты отнесены к числу жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП), регулирование цен на которые производится в соответствии с главой 12 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств), Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов», которые могут обращаться на территории Российской Федерации только при условии регистрации на их предельных отпускных цен, включенных в государственный реестр предельных отпускных цен на ЖНВЛП, и при соблюдении требований к предельным отпускным ценам, а также предельным размерам оптовых и розничных надбавок. Пунктом 10 ст. 31 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 44-ФЗ о контрактной системе предусмотрено, что заключение контрактов с ценой лекарственных препаратов, превышающей зарегистрированную недельную отпускную цену на данные лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, в том числе применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки, не допускается. В силу этих объективных экономических причин ООО «Фарма СОФТ» на спорных аукционах не могло делать шаг на понижение по сравнению с той ценой, которую предлагал другой участник. Именно этим обусловлено отсутствие ценовых предложений со стороны ООО «ФАРМА СОФТ» по аукционам, в которых победило ООО «РТКС». Кроме того, заявитель обращает внимание на бессмысленность заключения каких-либо антиконкурентных соглашений на спорных аукционах, поскольку низкая рентабельность контрактов сама по себе предполагает 1-2 шага на понижение либо предложение по начальной цене контракта, иные финансовые условия были убыточными для поставщика лекарственных средств. Кроме заявок ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», других заявок на участие в указанных аукционах не было, что говорит о том, что данные аукционы не предоставляют собой экономической выгоды. Относительно доводов Управления о подаче заявок с небольшой розницей во времени, так это является исключением из общей картины подачи заявок, где разбег по времени составляет от нескольких часов до 5 дней. По доводам Пермского УФАС России о том, что в первых частях заявок ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» подано по одному или два файла, созданных или сохраненных пользователем с одним логином, в одно и то же время (совпадение метаданных), то аукционы, в торгах по которым победило ООО «ФАРМА СОФТ», не имеют совпадения по времени создания, сохранения файлов «сведения о товаре», данные файлы имеют различные редакции сохранения, различное время сохранения, различное число знаков содержании файла; совпадение наименования авторов документов с обозначением «USER» является свидетельством сохранения в компьютерах лиц, создававших заявки, базовых настроек, в которых имя пользователя «USER» задается по умолчанию (так бывает в большинстве случаев установки на компьютере ПО WINDOWS); совпадение наименования авторов документов с обозначением «REGION» не указывает на ФИО какого-либо работника ООО «ФАРМА СОФТ» или ООО «РТКС», а указывает на распространенное общеупотребительное слово, которое могло использоваться в имени пользователя компьютера. Результаты проведенного Управлением хеширования не свидетельствуют о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Файлы «Согласие» в принципе изначально задаются по форме заказчика, а файлы «Сведения о товаре» имеют одинаковое содержание, вплоть до конкретных символов, так как форма опять же задается заказчиком, а товар к поставке является для всех участников аукциона идентичным. Вследствие этого, одни свойства файла и способны дать одинаковый результат хеш-суммы файла. Более того, алгоритмы и методика хеширования относятся к области информационной криптографии, связи с чем проведенное членами Комиссии Пермского УФАС России хеширование файлов заявок требовало специальных познаний, которыми указанные лица не обладают, соответственно к результатам хеширования и сделанным на их основе выводам Управления следует относится критически, а значит выводы о системной координации действий ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» при участии в торгах не доказаны. Кроме того, из документов, представленных ЭТП «РТС-Тендер» следует, что подача заявок, ценовых предложений, заключение контрактов по спорным аукционам производилось ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» с разных 1Р-адресов; подача ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» документов в рамках аукционов производилась с разных компьютеров, разными лицами. ООО «ФАРМА СОФТ» подача документов в рамках электронных аукционов производилась с компьютера ФИО1 - директора ООО «ФАРМА СОФТ». ООО «РТКС» подача документов в рамках электронных аукционов производилась с компьютера ФИО7, которая была допрошена УФАС по <адрес> и сообщила, что занималась подготовкой и подачей заявок ООО «РТКС» на участие в аукционах. Материалами антимонопольного дела также подтверждается, что между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» отсутствуют факты финансирования друг друга при участии в аукционах, в том числе в виде внесения обеспечения исполнения контрактов, внесения обеспечения заявок на участие в аукционах. Приведенные обстоятельства подтверждают, что между ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» отсутствует какое-либо согласованное поведение, которое бы преследовало достижение цели - поддержание цены на торгах, а потому отсутствует соглашение, запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку причины сдержанного поведения на торгах носили сугубо экономический, объективный характер. С учетом изложенного, совокупность обстоятельств, необходимых для признания ООО «ФАРМА СОФТ» нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, Пермским УФАС России в решении от 31.12.2019г. по делу № не установлена и не доказана. Выводы антимонопольного органа в решении от 31.12.2019г. по делу № о наличии картеля между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», основаны на предположениях, не учитывают специфики проведения электронных аукционов на поставку лекарственных препаратов, включенных в перечни ЖНВЛП, не учитывают закупочных цен на лекарственные препараты, которые предлагают поставщики, а также наличия объективных экономических причин поведения ООО «ФАРМА СОФТ» на спорных аукционах. В случае непринятия судом позиции заявителя, просила применить положения ст.2.9 КоАП РФ о малозначительности допущенного нарушения либо применить положения ч.2.2 ст. 4.1. КоАП РФ о снижении размера штрафа.

ФИО1 в судебное заседание не явилась, извещена, представила ходатайство о рассмотрении дела в её отсутствие.

Защитник в судебном заседании доводы жалобы поддержала, указав, что на доводах о снижении наказания в соответствии с ч.2.2 ст. 4.1 КоАП РФ не настаивает. Просила при вынесении решения учесть, что решением Арбитражного суда <адрес> от 03.06.2020г. № А50-4336/2020 решением Пермского УФАС России по делу № от 31.12.2019г. признано недействительным по тем же доводам, что заявлены в рассматриваемой жалобе, а также с учетом заключения специалиста ООО «Аудиторская компания «Контакт-аудит» о нерентабельности исполнения контрактов, по спорным аукционам даже в условиях совершения 1 шага на понижение и снижения НМЦК, поскольку приведет к убыткам, а следовательно, к снижению эффективности всего предприятия в целом, то есть поведение ООО «ФАРМА СОФТ» на спорных аукционах было обусловлено объективными экономическими причинами.

Представитель административного органа в судебном заседании просил в удовлетворении жалобы отказать по доводам изложенным в письменных пояснениях. При этом просил суд не принимать во внимание решение Арбитражного суда <адрес> от 03.06.2020г. № А50-4336/2020, которое не вступило в законную силу и которое Пермское УФАС России будет обжаловать.

Судья, заслушав участников процесса, изучив доводы жалобы, материалы дела об административном правонарушении в полном объеме, приходит к следующему.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ № 135-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

На основании ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 135-ФЗ, настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Решение вопроса о лице, совершившем противоправное деяние, имеет основополагающее значение для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела и своевременного привлечения виновного к административной ответственности.

Установление виновности предполагает доказывание вины лица и его непосредственной причастности к совершению противоправного действия (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В силу положений статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (статья 1.5 КоАП РФ).

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, являются должностные и юридические лица.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ООО ФАРМА СОФТ» на дату совершения вменяемого антимонопольным органом нарушения являлась ФИО1, которая осуществляет руководство Обществом, являясь единоличным исполнительным органом.

Как усматривается из материалов дела, решением Комиссии УФАС по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что в действиях ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» имеются нарушения пункта 2 части1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» выразившиеся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

ДД.ММ.ГГГГ должностным лицом УФАС по <адрес> в отношении должностного лица - директора ООО «ФАРМА СОФТ» ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении №.32-3/2020, в котором действия ФИО1 квалифицированы по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N 059/04/14.32-3/2020 ФИО1 признана виновной в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комиссией УФАС по <адрес> установлено, что в период проведения открытых аукционов в электронной форме в 2016-2018 годах по извещениям №, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, П№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, 0№, ООО «Фарма Софт» и ООО «РТКС» являлись между собой конкурентами на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств для нужд Министерства здравоохранения <адрес>, заключили устное соглашение, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Однако, при рассмотрении дела должностным лицом административного органа не учтено следующее.

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе, единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Вменяя должностному лицу – директору ООО «Фарма СОФТ» ФИО1, совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган должен доказать нарушение участниками торгов Закона о защите конкуренции (в данном случае п. 2 ч. 1 ст. 11), путем заключения картельного соглашения, а также наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления) и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями в виде поддержания (повышения, понижения) цены на торгах.

Как следует из материалов дела, на участие в каждом из аукционов, указанных в оспариваемом постановлении, было подано две заявки: от ООО «РТКС» и от ООО «ФАРМА СОФТ», иные хозяйствующие субъекты участие в аукционах не принимали. По итогам всех спорных аукционов победителем было признано либо ООО «РТКС» либо ООО «ФАРМА СОФТ», контракты заключены с минимальным снижением в 0,5% от начальной (максимальной) цены соответствующего контракта (далее - НМЦК). Указанное поведение ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» на торгах (минимальное снижение НМЦК, неподача ценовых предложений одним участником при поступлении предложения другого участника) расценено антимонопольным органом как намеренный отказ от снижения НМЦК, обусловленный наличием антиконкурентного соглашения (картеля) между указанными лицами.

Однако, указанный вывод антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Судья соглашается с доводами жалобы, в той части, что согласно извещениям, а также документации по спорным аукционам, размещенным на сайте http://zakupki.gov.ru, все подлежащие поставке по закупкам, указанным в постановлении, лекарственные препараты отнесены к числу жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП), цены на которые подлежат государственному регулированию (гл. 12 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»; Постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов»; Распоряжение Правительства РФ о ДД.ММ.ГГГГ №-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год; Распоряжение Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2018, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи»).

Из содержания ст. 60, ч. 1,8 ст. 61, ч. 2 ст. 63 Закона об обращении лекарственных средств, следует, что реализация и отпуск ЖНВЛП на территории Российской Федерации допускается при условии регистрации предельных отпускных цен на соответствующий лекарственный препарат в государственном реестре предельных отпускных цен производителей, а также при соблюдении требований к предельным отпускным ценам и предельным размерам оптовых и розничных надбавок, размер которых не может превышать соответственно зарегистрированную предельную отпускную цену производителя и размеры оптовой и розничной надбавок, установленные в соответствующей субъекте РФ. Указанные ограничения применяются ко всем хозяйствующим субъектам: начиная от производителя, заканчивая конечным звеном цепочки поставок.

Таким образом, ООО «ФАРМА СОФТ», равно как и иные участники рынка, в вопросах ценообразования на препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, в том числе при их закупке и определении минимальной цены, по которой общество может реализовать заказчику тот или иной препарат, ограничено, помимо прочих экономических факторов, рамками государственного регулирования цен.

Доводы административного органа об обратном основаны на неверном толковании норм Закона об обращении лекарственных средств и противоречат положениям п. 10 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которым заключение заказчиком контрактов с ценой лекарственных препаратов, превышающей зарегистрированную предельную цену на такой препарат, включенный в перечень ЖНВЛП, в том числе, применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки, не допускается.

Из положений гл. 12 Закона об обращении лекарственных средств, следует, что установление предельных цен на ЖНВЛП означает возможность реализации указанных препаратов исключительно по ценам, которые ниже предельных цен. Соответственно, и НМЦК, формируемая заказчиком, и цены, которые предлагают участники аукциона, всегда находятся в диапазоне, ниже предельной цены. Такое законодательное регулирование направлено на обеспечение доступности ЖНВЛП населению.

В соответствии с разъяснениями ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума ФАС России от ДД.ММ.ГГГГ №, к косвенным доказательствам заключения антиконкурентного соглашения на практике обычно относится отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли. В случае заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поддержание цены на торгах обусловлено не объективными экономическими факторами, а соглашением между участниками картеля.

Соответственно, для того, чтобы установить факт наличия либо отсутствия антиконкурентного соглашения между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» необходимо, помимо прочего, исследовать поведение указанных лиц на спорных аукционах на предмет его экономической обоснованности.

Из представленного в материалы дела заключения ООО «Аудиторская компания «Контакт-аудит» следует, что исполнение контрактов, заключенных с Министерством здравоохранения <адрес> по результатам аукционов №, №, №, №, №, №, №, №, №, 0№, в которых ООО «ФАРМА СОФТ» одержало победу, является экономически обоснованным, в то время как снижение цены по аукционам, победителем в которых было признано ООО «РТКС», является экономически необоснованным, поскольку приведет к убыткам, а следовательно, к снижению эффективности всего предприятия в целом.

Таким образом, приведенные расчеты подтверждают позицию заявителя о том, что снижение им цен на аукционах, в которых победило ООО «РТКС», было для общества экономически необоснованным, поскольку не отвечает цели предпринимательской деятельности любой коммерческой организации - извлечению прибыли (ст. 2 ГК РФ).

В связи с изложенным, судья соглашается с доводами жлобы о том, что минимальное снижение НМЦК на аукционах вызвано объективными экономическим причинами, а не вмененным картельным соглашением с ООО «РТКС». Такое поведение хозяйствующего субъекта как минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением любого участника хозяйственного оборота, основной целью которого является получение максимальной прибыли (ст. 2 ГК РФ).

Доводы представителя административного органа о том, что закупки лекарственных препаратов, включенных в перечни ЖНВЛП, могут проходить с активной ценовой конкуренцией между участниками и со значительным снижением НМЦК (более 5%) не принимаются судьей, поскольку антимонопольным органом не исследован и не рассчитан уровень рентабельности данных аукционов, исходя из НМЦК по ним, в том числе, с учетом вероятного получения дополнительных скидок при приобретении лекарственных препаратов в больших объемах.

Кроме того, указанный довод не опровергает представленные защитником ООО «ФАРМА СОФТ» доказательства, подтверждающие отсутствие экономической обоснованности для дальнейшего снижения цены на аукционах, указанных в оспариваемом постановлении, в которых победило ООО «РТКС».

Административным органом, не приведено собственных расчетов, не представлено доказательств реальной возможности и экономической обоснованности для ООО «ФАРМА СОФТ» снижения НМЦК в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях.

Доводы представителя административного органа об отсутствии необходимости установления смысла (цели) заключения антиконкурентного соглашения, а также доказывания негативных последствий, признаются судьей несостоятельными, поскольку наличие негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, либо ограничение конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, прямо предусмотрены ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, в качестве обязательного признака объективной стороны административного правонарушения.

В то же время, предусмотренные Законом о контрактной системе правила проведения аукционов в электронной форме предполагают, что даже если участником аукциона будет один участник, то заказчик обязан будет заключить договор с таким единственным поставщиком, заявившимся на аукцион (ст. 59-71 Закона о контрактной системе). Контракт по итогам такого аукциона по правилам Закона о контрактной системе будет заключен даже при наличии заявки на участие только от одного поставщика.

Таким образом, административным органом не доказано наличия каких- либо причин и мотивов для заключения антиконкурентного соглашения, имитации какой-либо борьбы на аукционе, между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», в целях повышения, снижения, поддержания цены, поскольку не установлено, что указанными действиями был причинены негативные последствия для конкурентной среды или возможность их наступления.

В обоснование наличия антиконкуретного соглашения между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» антимонопольным органом приведены также следующие обстоятельства: подача участниками заявок с небольшой разницей во времени: 1,9,17 минут; подача ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» в составе первых частей заявок по одному или два файла, созданных или сохраненных пользователем с одним логином, в одно и то же время (совпадение метаданных); совпадение хэш-сумм одного или двух файлов в составе первых частей заявок обществ по некоторым аукционам файлы «Согласие», «Сведения и товаре».

Между тем, совпадение нескольких дат создания и (или) сохранения файлов, а также подача заявок с небольшой разницей во времени, не свидетельствует о наличии какой-либо договоренности между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», поскольку обусловлено датой окончания подачи заявок, установленной заказчиком в документации по соответствующим аукционам.

При этом случаи незначительной разницы во времени подачи заявок ООО «РТКС» и ООО «ФАРМА СОФТ» (1, 9 и 17 минут) имели место лишь в 3 аукционах из 19.

Из материалов дела и оспариваемого постановления следует, что в остальных аукционах заявки ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» были поданы со значительной временной разницей, например, в разные дни (аукцион 0№), с разницей в 5 дней (аукцион 0№), в 4 дня (аукцион 0№), в 3 дня (аукцион 0№), разницей в 12 часов (аукционы 0№, 0№) и т.д.

Таким образом, единичные (3 из 19 аукционов) случаи подачи заявок с разницей в 1,9,17 минут не могут служить косвенным доказательством антиконкурентного соглашения между ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», следовательно, доводы административного органа со ссылками на время подачи заявок, подлежат отклонению.

Совпадение наименования авторов документов с обозначением «Region» не указывает на ФИО какого-либо работника ООО «ФАРМА СОФТ» или ООО «РТКС», а является распространенным общеупотребительным словом, которое могло использоваться любыми лицами в имени пользователя компьютера.

Результаты проведенного Управлением хэширования (стр. 5, 7-9 решения, таблица 4 приложения к решению) также не свидетельствуют о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом не может однозначно свидетельствовать о наличии между такими хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, поскольку процедура проведения торгов сама по себе является инструментом обеспечения конкуренции (определение Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-ЭС19-197).

Из материалов дела, а именно сведений, представленных электронной торговой площадкой «РТС-Тендер» следует, что подача заявок, ценовых предложений, заключение контрактов по спорным аукционам осуществлялась ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» с разных IP-адресов; подача ООО «ФАРМА СОФТ», ООО «РТКС» документов в рамках аукционов, подписание контрактов осуществлялась с разных компьютеров, разными лицами с использованием различающихся учетных записей.

Доказательств наличия фактов финансирования ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС» друг друга при участии в аукционах, в материалах дела не имеется, что говорит о том, что данные организации выступают самостоятельными хозяйствующими субъектами.

Должностным лицом Пермского УФАС России не доказано намеренное поведение ООО «ФАРМА СОФТ» и ООО «РТКС», определенным образом для достижения заранее оговоренной ими цели, взаимная обусловленность действий участников торгов, не установлена причинно-следственная связь вмененного соглашения с последствиями в виде поддержания цены на торгах.

Напротив представленными заявителем жалобы доказательствами подтверждено наличие объективных экономических причин поведения общества на аукционах и не снижения НМЦК.

Факт получения экономической выгоды участниками картельного соглашения в результате его заключения, факт соответствия результата действий указанных лиц интересам каждого из них, материалами дела не подтверждается.

На основании изложенного, судья приходит к выводу об отсутствии в действиях директора ООО «ФАРМА СОФТ» ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ вынесенное в отношении директора ООО «ФАРМА СОФТ» ФИО1 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подлежат отмене, а производство по данному делу об административном правонарушении подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст. ст. 30.6, 30.7 ч.1 п.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, судья

РЕШИЛА:

жалобу защитника директора ФИО10 ФИО1 - ФИО6 удовлетворить.

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении директора ФИО11 ФИО12 ФИО1 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава правонарушения.

Решение в течение 10 дней со дня получения копии может быть обжаловано в Пермский краевой суд через Свердловский районный суд г. Перми.

Судья: Т.В. Анищенко