Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-338/2021 от 02.03.2021

Дело № 22-338/21

Докладчик Погорелый А.И. Судья Дегтярева А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 марта 2021 г. г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Артамонова С.А., Погорелого А.И.

при ведении протокола секретарем Михалевой Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Хомутова Д.А. и его адвоката Киселевой О.В. на приговор Советского районного суда г. Орла от <дата>, по которому

Хомутов Д.А., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Хомутову Д.А. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Погорелого А.И., выступления осужденного Хомутова Д.А. и его адвоката Киселевой О.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя Токмаковой О.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Хомутов Д.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено <дата> в <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании Хомутов Д.А. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Киселева О.В. просит приговор отменить и Хомутова Д.А. оправдать. В обоснование указывает, что в суд не представлены доказательства совершения Хомутовым Д.А. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору; органами предварительного следствия и судом не установлено время совершения преступления, поскольку в приговоре указано, что Хомутов Д.А. до <...> приобрел наркотическое средство, а в <...> уже поместил его в тайник. Кроме того, в деле отсутствуют доказательства, что у Хомутова Д.А. до <...> при себе имелось наркотическое средство, поскольку согласно протоколу наблюдения в это время он наклонялся к земле и протягивал руку, то есть нашел наркотическое средство, что и видели сотрудники полиции. Полагает, что сотрудники полиции, находившиеся на значительном расстоянии от места, где Хомутов Д.А. нашел наркотическое средство, не могли видеть предмет, который находился в ладони у Хомутова Д.А., в том числе и цвет предмета о котором указывал свидетель Свидетель №6; все представленные в суд результаты оперативно-розыскной деятельности в том числе «<...>», являются недопустимыми доказательствами, так как сведения о том, что Хомутов Д.А. занимался сбытом наркотических средств, отсутствуют, а сотрудники полиции не могли вспомнить от кого поступила информация о причастности Хомутова Д.А. к обороту наркотических средств. Обращает внимание на то, что показания сотрудников полиции в части того, что после осмотра телефона Хомутова Д.А. они узнали о географических координатах, которые указали в протоколе наблюдения, опровергаются рапортом сотрудника полиции ФИО7 и распоряжением № сотрудника полиции ФИО8, которые не принимали участия в ОРМ, однако в указанных документах уже сослались на географические координаты участка местности. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что сотрудники полиции заранее знали, что на участке местности с установленными координатами лежит наркотическое средство и соответственно имеет место провокация. Кроме того, протокол наблюдения от <дата> (т. №) подписан сотрудниками полиции Свидетель №2, Свидетель №4 и Свидетель №3, которые уже прекратили наблюдение, при этом наблюдение за Хомутовым Д.А. продолжалось другими сотрудниками полиции, а в протоколе наблюдения от <дата> (т. №) не указано время, когда был принят под наблюдение участок местности и что происходило на данном участке до <...>. Учитывая изложенное, также являются недопустимыми доказательствами справки об исследовании и заключения эксперта № от <дата>; протокол опроса Хомутова Д.А. от <дата> является недопустимым доказательством, поскольку пояснения Хомутовым Д.А. были даны в отсутствие адвоката и не были подтверждены им в суде; на экспертизу были представлены материальные объекты (мобильный телефон и баллончик), изъятые <дата> у Власова (приложение к справке об исследовании №н от <дата>), однако оперативно-розыскное мероприятие проводилось не <дата>, а <дата> и изъятие производилось у Хомутова Д.А. Данное обстоятельство свидетельствует, что на экспертизу предоставлялся материальный объект, изъятый <дата> и не по делу в отношении Хомутова Д.А.; протокол изъятия (т. №) является недопустимым доказательством, поскольку Хомутов Д.А. фактически давал показания, при этом ему не разъяснялись права и ст. 51 Конституции РФ; Хомутов Д.А. не причастен к сбыту наркотических средств, что подтверждается заключениями эксперта № и протоколом обыска от <дата>, согласно которым на смывах с рук Хомутова Д.А. наркотических средств не обнаружено, Хомутов Д.А. имел телесные повреждения, что свидетельствует о применении к нему физической силы и в квартире у него ничего обнаружено не было; суд не учел состояние здоровья Хомутова Д.А., страдающего бронхиальной астмой.

В апелляционной жалобе осужденный Хомутов Д.А. приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Киселевой О.В., а также указывает, что приговор постановлен на предположениях, так как наркотическое средство он нашел случайно и не делал никакой закладки; сотрудники полиции применили к нему физическую силу и психологическое давление; в суд не представлены доказательства умысла на сбыт наркотического средства и его причастность к инкриминируемому преступлению; вывод суда о том, что он не имел дохода, является неверным, поскольку он осуществлял трудовую деятельность и имел постоянный доход.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершенном преступлении основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших, вопреки доводам стороны защиты, оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы суда о причастности осужденного к действиям по незаконному обороту наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не содержат каких-либо предположений, в том числе, относительно конкретных действий осужденного, на которые ссылается автор жалобы.

Как установлено судом, Лицо № вступило в преступный сговор с Хомутовым Д.А. для осуществления сбыта на территории <адрес> наркотического средства – <...>

Роль Хомутова Д.А. как «<...>» наркотических средств заключалась в получении наркотического средства - <...> и в помещении фасовки с наркотическим средством в тайники «<...>».

Вопреки доводам жалобы, в приговоре изложены обстоятельства и приведены доказательства преступных действий, совершенных данной группой лиц по предварительному сговору.

Доводы стороны защиты в жалобе и в суде апелляционной инстанции о недоказанности факта существования группы лиц по предварительному сговору, занимавшейся незаконным оборотом наркотических средств, о непричастности Хомутова Д.А. к деятельности этой группы, суд проверил, обоснованно признав их несостоятельными.

Делая вывод о причастности Лица № и Хомутова Д.А. к деятельности этой группы, суд обоснованно исходил из доказательств, имеющихся в материалах дела и исследованных в судебном заседании, а именно:

- показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции Свидетель №2, Свидетель №6, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №4, - очевидцев участия осужденного в соответствующих действиях по покушению на незаконный сбыт наркотического средства <...> при обстоятельствах, приведенных в приговоре;

- показаний допрошенных в качестве свидетелей понятых Свидетель №7 и Свидетель №8 об их участии в оперативно-розыскных и следственных действиях, в том числе по обнаружению и изъятию наркотических средств, подтвердивших факты производства этих мероприятий и правильность их отражения в соответствующих протоколах;

- результатов оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, «<...>»;

- выводов экспертиз веществ, изъятых при проведении оперативных действий, согласно которым предметом незаконного оборота группы лиц по предварительному сговору являлось наркотическое средство - <...>

- протоколов изъятия предметов, обследования помещения, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, протоколами иных следственных действий, вещественными и другими доказательствами.

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и, вопреки доводам стороны защиты, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и допустимыми, и взяты за основу при постановлении приговора.

В приговоре приведены убедительные доводы о том, что действия по обороту запрещенных веществ осужденный совершал в составе группы лиц по предварительному сговору.

По смыслу уголовного закона преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. При этом, объем сговора (его содержание) может быть различным: оговариваются конкретные признаки преступления и поведения соучастников либо соглашение отражает лишь в общих чертах признаки задуманного преступления. Сговор следует понимать, как согласование воли соучастников, направленной на совершение преступления.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют об участии осужденного в действиях по незаконному сбыту наркотических средств именно в составе группы лиц по предварительному сговору, которые не были доведены до конца по независящим от Хомутова Д.А. обстоятельствам.

На основании выше приведенных доказательств суд, вопреки доводам стороны защиты, правильно квалифицировал действия осужденного Хомутова Д.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам стороны защиты, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым суд пришел к правильному выводу о том, что умысел Хомутова Д.А. был направлен на незаконный сбыт наркотических средств и извлечение прибыли от такой деятельности, который не был доведен до конца, а не на случайную находку наркотических средств, на что ссылаются осужденный и его адвокат.

Вопреки доводам стороны защиты, приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 304, 307, 308 УПК РФ, в нем, в частности, приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, цели, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства. Поэтому доводы стороны защиты о том, что приговор основан на предположениях, и не установлено время совершения преступления, являются несостоятельными.

Размер наркотического средства как признак преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, судом установлен правильно.

Оценивая показания свидетелей обвинения Свидетель №2, Свидетель №6, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №7, Свидетель №8, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и соотносятся с другими собранными по делу доказательствами, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных свидетелей обвинения в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Хомутова Д.А., суду представлено не было и судебной коллегией не установлено, в связи с чем доводы стороны защиты в этой части являются необоснованными.

Изложенные в жалобе осужденного доводы о применении к нему в ходе следствия насилия, носят характер предположений, объективно ничем не подтверждены. Кроме того, постановлением СО по Советскому району г. Орел СУ СК России по Орловской области от <дата> отказано в возбуждении уголовного дела по факту противоправных действий сотрудников полиции в отношении Хомутова Д.А. на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием события преступления.

Из уголовного дела видно, что сотрудники полиции располагали информацией о том, что Хомутов Д.А. сбывал наркотическое средство на территории <адрес>, действия, связанные с незаконным оборотом запрещенных веществ, Хомутов Д.А. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов, что подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий. Умысел Хомутова Д.А. на сбыт наркотических средств, сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников и лиц, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе наблюдение, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проведены в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», с целью выявления и пресечения преступления, установления источника поступления к Хомутову Д.А. наркотических средств, зафиксированы в соответствующих документах, их содержание и выводы не противоречат фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются имеющимися по делу доказательствами.

Вопреки доводам адвоката Киселевой О.В. в суде апелляционной инстанции, материалы ОРМ приобщены к уголовному делу на основании соответствующего постановления, нарушений процедуры приобщения результатов ОРМ и их оформления по делу нет.

Что касается приведенных стороной защиты в жалобах и в суде апелляционной инстанции доводов о недопустимости таких доказательств, как протоколов «<...>» от <дата> (т. №), справок об исследовании, то они являются необоснованными, поскольку данные доказательства тщательно проверялись судом в ходе судебного разбирательства в совокупности с другими доказательствами и все они правильно признаны судом допустимыми. Выводы суда, по которым были отвергнуты доводы стороны защиты, основаны на материалах уголовного дела, проверенных судом апелляционной инстанции и сомнений в их правильности не вызывают.

Как следует из протокола ОРМ «<...>» от <дата> (т. №), в <...> Хомутов Д.А. направился к СНТ «<адрес>», а в <...> у основания дерева поместил в грунт предмет, помещающийся в ладонь, после чего достал телефон и произвел с ним манипуляции, схожие с фотофиксацией. При таких обстоятельствах, доводы адвоката Киселевой О.В. в жалобе о том, что у Хомутова Д.А. до <...> при себе не имелось наркотического средства, и согласно протоколу наблюдения в это время он наклонялся к земле и протягивал руку, то есть нашел наркотическое средство, а также о том, что сотрудники полиции заранее знали, что на участке местности с установленными координатами лежит наркотическое средство, являются несостоятельными.

Доводы адвоката Киселевой О.В. в жалобе о том, что в рапорте сотрудника полиции ФИО7 и распоряжении № сотрудника полиции ФИО8 о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, указаны координаты места закладки, не влияют на квалификацию содеянного осужденным.

Поскольку протокол опроса Хомутова Д.А. от <дата> не приведен в приговоре в качестве доказательства, поэтому доводы стороны защиты о признании указанного протокола недопустимым доказательством, являются несостоятельными.

Как следует из протокола ОРМ «<...>» от <дата> (т. №), сотрудник полиции Свидетель №3 сразу после помещения Хомутовым Д.А. в грунт предмета у основания дерева остался наблюдать за данным участком, а в <...> к данному участку подошли Хомутов Д.А., сотрудники полиции Свидетель №1, Свидетель №6 и двое пригашенных граждан, поэтому доводы адвоката Киселевой О.В. о том, что в указанном протоколе, не указано время, когда был принят под наблюдение участок местности, и что происходило на данном участке до <...>, являются несостоятельными.

Поскольку сотрудники полиции Свидетель №2 и Свидетель №4 участвовали в ОРМ «<...>» <дата> до задержания Хомутова Д.А., а Свидетель №3 участвовал не только в наблюдении за участком местности, но и за Хомутовым Д.А. от территории, прилегающей к <адрес>, поэтому они правильно, вопреки доводам стороны защиты, пописали полный текст указанного протокола наблюдения (т. №).

Доводы адвоката Киселевой О.В. в суде апелляционной инстанции о том, что при постановлении приговора суд нарушил ст. 252 УПК РФ, несостоятельны по следующим основаниям.

Как следует из текста приговора, описание преступного деяния, установленного судом, соответствует вмененному Хомутову Д.А. органами предварительного следствия обвинению, при этом изложение судом выводов относительно квалифицирующего признака состава преступления, в том виде, как он указан в приговоре, нельзя расценивать, как выход суда за пределы предъявленного обвинения.

Судебная коллегия отмечает, что экспертизы, имеющиеся в деле, были назначены и проведены в соответствии с требованиями ст. 195 - 196 УПК РФ, их выводы являются ясными и понятными, оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу. Заключения экспертов полностью отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, а также Федеральному закону «О государственной экспертной деятельности в РФ». Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве судебных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, не допущено. В заключениях экспертов изложены методики, в соответствии с которыми они проводились, указаны содержание и результаты проведенных исследований, и окончательные выводы.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, не усматривает оснований для признания проведенных по делу экспертиз недопустимыми доказательствами.

Как видно из справки об исследовании №н от <дата> (т. №), на исследование был представлен сверток, обмотанный клейкой лентой красного цвета с содержимым внутри, обнаруженный и изъятый в ходе ОРМ «<...>» <дата> с участка местности с координатами. Кроме того, на экспертные исследования представлены объекты, изъятые <дата>, в том числе у Хомутова Д.А. При таких обстоятельствах, доводы адвоката Киселевой О.В. о том, что на экспертизу были представлены материальные объекты (мобильный телефон и баллончик), изъятые <дата> у ФИО22 являются несостоятельными.

Вопреки доводам адвоката Киселевой О.В., протокол изъятия от <дата> отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам и имеет подпись Хомутова Д.А., а пояснения Хомутова Д.А. в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия, суд обоснованно расценил как активное способствование раскрытию преступления.

Доводы стороны защиты о том, что на смывах с рук Хомутова Д.А. наркотических средств не обнаружено, на свертках с наркотическим средством отпечатков пальцев Хомутова Д.А. нет, в квартире у Хомутова Д.А. при проведении обыска также не обнаружено наркотических средств, не свидетельствуют о невиновности осужденного, поскольку совокупность других доказательств, исследованных судом, подтверждают факт совершения им преступных действий.

Вопреки доводам стороны защиты, вывод суда о том, что осужденный не имел постоянного дохода, является правильным, поскольку партнерское соглашение не свидетельствует о полученном доходе и не гарантирует его получение.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, в том числе относительно роли осужденного в совершении преступления, требующих их истолкования в пользу осужденного, судебной коллегией по делу не установлено.

Доводы стороны защиты о том, что Хомутов Д.А. закладку не делал; сотрудники полиции, находившиеся на значительном расстоянии от места, где Хомутов Д.А. нашел наркотическое средство, не могли видеть предмет, который находился в ладони у Хомутова Д.А., в том числе и цвет предмета; в деле отсутствует информация о том, что Хомутов Д.А. ранее сбывал наркотические средства, в том числе отсутствует переписка в его телефоне и оправдании Хомутова Д.А., в полном объеме опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных выше, которым судом дана всесторонняя оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены не является.

Вопреки доводам стороны защиты, наказание Хомутову Д.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, в том числе судом учтено состояние здоровья осужденного.

Суд в приговоре мотивировал выводы о необходимости назначения Хомутову Д.А. наказания в виде реального лишения свободы. Назначенное осужденному наказание, является справедливым и соразмерным содеянному. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, поскольку они основаны на требованиях закона и отвечают целям наказания, изложенным в ст. 43 УК РФ. Поэтому является несостоятельной ссылка стороны защиты о том, что Хомутову Д.А. назначено чрезмерно суровое наказание. Оснований для смягчения наказания, в том числе по доводам, приведенным в жалобе и в суде апелляционной инстанции, не имеется.

Суд первой инстанции не нашел исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ. Судебная коллегия, таких обстоятельств и оснований, также не усматривает.

Вид исправительного учреждения Хомутову Д.А. назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Орла от 26 января 2021 г. в отношении Хомутова Д.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи