Судебный акт #1 (Определение) по делу № 33а-9981/2020 от 19.03.2020

Судья: Гирсова Н.В.                                                         Дело № 33а-9981/2020

             АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по административным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Вороновой М.Н.,

судей Курлаевой И.В., Балабан К.Ю.,

при секретаре – помощнике судьи Балабановой Т.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 мая 2020 года апелляционную жалобу Бахромовой Н. Т. на решение Химкинского городского суда Московской области от 06 сентября 2019 года по делу по административному исковому заявлению Бахромовой Н. Т. к ОВМ УМВД России по городскому округу Химки, УВМ ГУ МВД России по Московской области, ГУ МВД России по Московской области о признании незаконным и отмене решения неразрешении въезда на территорию Российской Федерации.

Заслушав доклад судьи Курлаевой И.В.,

объяснения представителя административного истца, представителя УМВД России по городскому округу Химки,

                                     установила:

гражданка Республики Таджикистан Бахромова Н.Т. обратилась в суд с административным исковым заявлением о признании незаконным и отмене решения ОВМ УМВД России по городскому округу Химки от 18 ноября 2017 года о неразрешении въезда в Российскую Федерацию иностранному гражданину.

    Требования мотивировала тем, что оспариваемым решением ей запрещен въезд в Российскую Федерацию сроком на 10 лет – до 20.08.2027 года. Ее поведение на территории РФ было правомерным, что подтверждается отсутствием фактов привлечения к какой-либо ответственности. Оспариваемое решение нарушает ее права и интересы в сфере личной и семейной жизни, вынесено без учета всех обстоятельств дела и положений международного законодательства.

    Решением Химкинского городского суда Московской области от 06 сентября 2019 года в удовлетворении административного иска отказано.

    В апелляционной жалобе Бахромова Н.Т. ставит вопрос об отмене решения суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

    Заслушав объяснения представителя административного истца – Адамова Р.М., представителя УМВД России по городскому округу – Бакировой А.Б., проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к следующему.

    В соответствии с ч. 1 ст. 218 КАС РФ гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности.

    Из материалов дела усматривается, что Бахромова Н. Т., <данные изъяты> года рождения, является гражданкой Республики Таджикистан.

        В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 15.08.1996 года № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (далее – Федеральный закон № 114-ФЗ) иностранным гражданам или лицам без гражданства въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации могут быть не разрешены по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Решением УМВД России по городскому округу Химки Московской области от 18 ноября 2018 года Бахромовой Н.Т. на основании пп. 14 ч. 1 ст. 27 Федерального закона от 15.08.1996 года № 114-ФЗ не разрешен въезд в Российскую Федерацию сроком до 19.10.2027 года, поскольку в период своего предыдущего пребывания она не выехала из Российской Федерации и находилась на территории РФ непрерывно свыше 270 суток со дня окончания срока временного пребывания в РФ.

    Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать девяносто суток суммарно в течение каждого периода в сто восемьдесят суток, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также в случае, если такой срок не продлен в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом непрерывный срок временного пребывания в Российской Федерации указанного иностранного гражданина не может превышать девяносто суток.

Отказывая в удовлетворении заявленных Бахромовой Н.Т. требований, суд первой инстанции исходил из того, что реализация миграционным органом своих полномочий в отношении Бахромовой Н.Т. соответствовала охраняемым законом целям, поскольку была обусловлена нарушением требований миграционного законодательства.

Указанные выводы суда носят ошибочный характер, они постановлены без учета всех обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого административного дела.

Предметом спора является, что гражданка Республики Таджикистан Бахромова Н.Т. находилась на территории Российской Федерации в период с 10.02.2015 года по 20.08.2017 года свыше двухсот семидесяти суток.

Согласно пп. 14 ст. 27 Федерального закона № 114-ФЗ въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства не разрешается в случае, если иностранный гражданин или лицо без гражданства в период своего предыдущего пребывания в Российской Федерации не выехали из Российской Федерации и находились в Российской Федерации непрерывно свыше двухсот семидесяти суток со дня окончания предусмотренного федеральным законом срока временного пребывания в Российской Федерации, - в течение десяти лет со дня выезда из Российской Федерации.

     Как следует из сведений представленной административным ответчиком базы данных ФМС России АС ЦБДУИГ, административный истец находился на территории РФ непрерывно в период с 10.02.2015 года по 20.08.2017 года. Сведений о дате выезда административного истца до 20.08.2017 года не имеется.

Между тем, согласно данным паспорта административного истца Бахромова Н.Т. выехала из Российской Федерации 30.08.2016 года и въехала в Россию 01.09.2019 года, находясь непрерывно на территории РФ до 28.05.2017 года, после чего 28.05.2017 года выехала и въехала на территорию РФ в этот же день, убыла 20.08.2017 года.

Согласно пояснениям представителя УМВД России по городскому округу Химки в заседании судебной коллегии, в случае выезда иностранного гражданина за пределы РФ на автомобильном транспорте, сведения о выезде и въезде гражданина могут отсутствовать в базе данных ФМС России АС ЦБДУИГ

Кроме того, из базы данных ФМС России АС ЦБДУИГ имеются сведения о выдаче Бахромовой Н.Т. 25.04.2015 года патента.

Доказательств того, что Бахромовой Н.Т. не оплачивались авансовые платежи для продления срока действия патента, в материалы дела представлены не были.

С учетом положений ст. 5 и ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Бахромова Н.Т. в период с 10.02.2015 года по 25.04.2016 года (окончание срока действия выданного патента) находилась на территории Российской Федерации на законных основаниях.

Срок нахождения Бахромовой Н.Т. в период 25.04.2016 года (со дня окончания срока действия патента) до 30.08.2016 года (даты выезда из РФ) не превышает 270 суток.

С учетом изложенного срок непрерывного пребывания Бахромовой Н.Т. следовало исчислять с даты въезда – 01.09.2016 года по дату выезда – 28.05.2017 года.

Таким образом, период непрерывного нахождения Бахромовой Н.Т. с 01.09.2016 года по 28.05.2017 года (269 дней) не превышает срок в 270 суток.

Иной срок незаконного пребывания на территории РФ Бахромовой Н.Т. не вменялся.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 61 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия.

При недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

С учетом изложенного, факт нахождения административного истца на территории РФ непрерывно свыше 270 суток, послуживший основанием для принятия оспариваемого решения, материалами дела не подтвержден.

С учетом разъяснения приведенных выше положений Постановления Пленума Верховного суда РФ суд не учитывает иные сроки незаконного пребывания Бахромовой Н.Т. на территории РФ, которые не были учтены административным органом при принятии решения о неразрешении въезда в отношении Бахромовой Н.Т.

Согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.

Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ).

В силу части 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Право каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства закреплено в ч. 1 ст. 27 Конституции РФ.

Частью второй названной статьи установлено, что каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию.

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ).

Делая вывод, что наличие у иностранного гражданина близких родственников, проживающих на территории Российской Федерации, не освобождает иностранного гражданина от ответственности за нарушение действующего законодательства Российской Федерации и не является безусловным основанием для признания незаконным решения о запрете на въезд в Российскую Федерацию, поскольку в противном случае это будет способствовать формированию на территории Российской Федерации атмосферы безнаказанности, что несовместимо с принципом неотвратимости ответственности, суд первой инстанции при этом не учел следующее.

Исходя из общих принципов права, установление ответственности за нарушение порядка пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации и, соответственно, конкретной санкции, ограничивающей конституционные права граждан, должно отвечать требованиям справедливости, соразмерности конституционно закрепленным целям (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации), а также отвечать характеру совершенного деяния. Данный вывод корреспондирует международно-правовым предписаниям, согласно которым каждый человек при осуществлении своих прав и свобод должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом, необходимы для обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц, для охраны государственной (национальной) безопасности, территориальной целостности, публичного (общественного) порядка, предотвращения преступления, защиты здоровья или нравственности населения (добрых нравов), удовлетворения справедливых требований морали и общего благосостояния в демократическом обществе и совместимы с другими правами, признанными нормами международного права (пункт 2 статьи 29 Всеобщей декларации прав человека, пункт 3 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, пункт 2 статьи 10 и пункт 2 статьи 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также пункт 3 статьи 2 Протокола N 4 к ней).

Оценивая нарушение тех или иных правил пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации как противоправное деяние, и, следовательно, требующее применения мер государственного принуждения, в том числе в виде высылки за пределы Российской Федерации или неразрешении въезда в Российскую Федерацию, уполномоченные органы исполнительной власти и суды обязаны соблюдать вытекающие из Конституции Российской Федерации требования справедливости и соразмерности, которые, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, предполагают дифференциацию публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанное право государства является одним из основных признаков суверенитета Российской Федерации. Данные положения в полной мере соответствуют нормам международного права, согласно которым каждый человек при осуществлении своих прав и свобод должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом, необходимы для обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц, для охраны государственной (национальной) безопасности, территориальной целостности, публичного (общественного) порядка, предотвращения преступления, защиты здоровья или нравственности населения (добрых нравов), удовлетворения справедливых требований морали и общего благосостояния в демократическом обществе и совместимы с другими правами, признанными нормами международного права (статья 29 Всеобщей декларации прав человека, пункт 3 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, пункт 2 статьи 10 и пункт 2 статьи 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также пункт 3 статьи 2 Протокола N 4 к ней).

В постановлении от 17 февраля 2016 года N 5-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что суды, рассматривая дела, связанные с нарушением иностранными гражданами режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, должны учитывать обстоятельства, касающиеся длительности проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, его семейное положение, отношение к уплате российских налогов, наличие дохода и обеспеченность жильем на территории Российской Федерации, род деятельности и профессию, законопослушное поведение, обращение о приеме в российское гражданство. Уполномоченные органы обязаны избегать формального подхода при рассмотрении вопросов, касающихся в том числе и неразрешения въезда в Российскую Федерацию.

В пунктах 5, 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2013 года N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней" разъяснено, что, как следует из положений Конвенции и Протоколов к ней в толковании Европейского Суда, под ограничением прав и свобод человека (вмешательством в права и свободы человека) понимаются любые решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих, а также иных лиц, вследствие принятия или осуществления (неосуществления) которых в отношении лица, заявляющего о предполагаемом нарушении его прав и свобод, созданы препятствия для реализации его прав и свобод. При этом в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, положений Конвенции и Протоколов к ней любое ограничение прав и свобод человека должно быть основано на федеральном законе; преследовать социально значимую, законную цель (например, обеспечение общественной безопасности, защиту морали, нравственности, прав и законных интересов других лиц); являться необходимым в демократическом обществе (пропорциональным преследуемой социально значимой, законной цели). Несоблюдение одного из этих критериев ограничения представляет собой нарушение прав и свобод человека, которые подлежат судебной защите в установленном законом порядке. Судам при рассмотрении дел всегда следует обосновывать необходимость ограничения прав и свобод человека исходя из установленных фактических обстоятельств. Обратить внимание судов на то, что ограничение прав и свобод человека допускается лишь в том случае, если имеются относимые и достаточные основания для такого ограничения, а также если соблюдается баланс между законными интересами лица, права и свободы которого ограничиваются, и законными интересами иных лиц, государства, общества.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02 марта 2006 года N 55-О "По жалобе гражданина Грузии Тодуа Кахабера на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 7 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разъяснено, что, оценивая нарушение тех или иных правил пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации как противоправное деяние, а именно как административный проступок, и, следовательно, требующее применения мер государственного принуждения, в том числе в виде высылки за пределы Российской Федерации, отказа в выдаче разрешения на временное пребывание или аннулирования ранее выданного разрешения, уполномоченные органы исполнительной власти и суды обязаны соблюдать вытекающие из Конституции Российской Федерации требования справедливости и соразмерности, которые, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, предполагают дифференциацию публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17 февраля 2016 года N 5-П, суды, рассматривая дела, связанные с нарушением иностранными гражданами режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, должны учитывать обстоятельства, касающиеся длительности проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, его семейное положение, отношение к уплате российских налогов, наличие дохода и обеспеченность жильем на территории Российской Федерации, род деятельности и профессию, законопослушное поведение, обращение о приеме в российское гражданство. Уполномоченные органы обязаны избегать формального подхода при рассмотрении вопросов, касающихся, в том числе и неразрешения въезда в Российскую Федерацию.

Из материалов дела усматривается, что отец административного истца – Алишоев Т.Р. является гражданином РФ.

                Неразрешение Бахромовой Н.Т., имеющей отца – гражданина РФ, имеющего регистрацию и постоянно проживающего в России, въезда в Российскую Федерацию сроком на 10 лет представляет собой серьезное вмешательство в сферу личной и семейной жизни истца, право на уважение которой гарантируется статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, - оно делает невозможным совместное проживание Бахромовой Н.Т. в стране гражданской принадлежности и постоянного проживания ее отца – Российской Федерации.

            В рассматриваемом случае запрет иностранному гражданину на въезд в Российскую Федерацию не относятся к мерам, продиктованным необходимостью защиты национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, предпринятым в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц; совершенное                        Бахромовой Н.Т. правонарушение не свидетельствует о явном неуважении административного истца к законам Российской Федерации, ее гражданам.

        ОВМ УМВД России по городскому округу Химки Московской области вышеуказанные обстоятельства при вынесении обжалуемого решения не учло, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно признал законным решение миграционного органа о неразрешении Бахромовой Н.Т. въезда в Российскую Федерацию сроком на 10 лет.

Также из материалов дела усматривается, что супруг Бахромовой Н.Т. – Хакимов Ф.И. постоянно проживает и работает на территории РФ в Генеральном консульстве Республики Таджикистан в <данные изъяты>. В соответствии с ч. 1 статьи 46 "Венской конвенции о консульских сношениях" (заключена в г. Вене 24.04.1963) указано, что консульские должностные лица, консульские служащие и члены их семей, проживающие вместе с ними, освобождаются от всех обязанностей, предусмотренных законами и правилами государства пребывания в отношении регистрации иностранцев, и от получения разрешения на жительство.

                С учетом изложенного постановленное по делу решение нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении административного иска Валиевой Т.Н.

                Руководствуясь статьями 309, 311 КАС РФ, судебная коллегия

                                                        определила:

решение Химкинского городского суда Московской области от 06 сентября 2019 года отменить.

Постановить по делу новое решение, которым административный иск Бахромовой Н. Т. к ОВМ УМВД России по городскому округу Химки, УВМ ГУ МВД России по Московской области, ГУ МВД России по Московской области о признании незаконным и отмене решения неразрешении въезда на территорию Российской Федерации – удовлетворить.

    Признать незаконным решение ОВМ УМВД России по городскому округу Химки от 18 ноября 2018 года о неразрешении въезда на территорию Российской Федерации Бахромовой Н. Т..

    Обязать УМВД России по городскому округу Химки исключить Бахромову Н. Т. из списка лиц, въезд которым на территорию Российской Федерации не разрешен.

            Председательствующий

            Судьи