Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-6/2013 - (4У-3087/2012) [44У-21/2013] от 11.12.2012

судья: Чуприкова В.Г. № 44-у-21

УСК – нет

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г. Ижевск 8 февраля 2013 г.

Президиум Верховного Суда Удмуртской Республики в составе:

Председательствующего – Суханова Ю.В.

Членов Президиума: Емельянова А.В., Головкова Л.П., Коробейниковой Л.Н.

с участием заместителя прокурора Удмуртской Республики Перескокова Л.В.

при секретаре Гончаровой Т.В.

- рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ткаченко А.В. на приговор Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года, которым

Ткаченко Александр Васильевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, ранее судимый:

1. 5 декабря 2005 года Сарапульским городским судом Удмуртской Республики по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

2. 11 июля 2006 года тем же судом по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ (за совершение 11 преступлений), ч. 1 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, окончательно, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 26 декабря 2008 года постановлением судьи Можгинского городского от 22 декабря 2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 6 месяцев 28 дней, наказание отбыто;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 17 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 18 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 24 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Ткаченко Александру Васильевичу назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ткаченко А.В. постановлено исчислять с 25 апреля 2011 года.

По ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21 января 2011 года) и по ч. 2 ст. 232 УК РФ Ткаченко А.В. оправдан на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Этим же приговором осужден Ч.Д.В., надзорное производство в отношении которого не возбуждено.

В кассационном порядке приговор Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года в отношении Ткаченко А.В. не пересматривался.

Приговором Сарапульского городского суда УР от 4 мая 2011 года Ткаченко А.В. осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В настоящее время Ткаченко А.В. отбывает наказание по постановлению судьи Завьяловского районного суда Удмуртской Республики от 10 октября 2011 года, вынесенному в порядке п. 10 ст. 397 УПК РФ о соединении наказаний в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ. Постановлено к наказанию, назначенному Ткаченко А.В. по приговору Сарапульского городского суда УР от 4 мая 2011 года в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ частично присоединить наказание по приговору Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года и окончательно, к отбытию Ткаченко Александру Васильевичу назначено наказание в виде 6 лет 2 месяцев лишения свободы, с его отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 25 апреля 2011 года.

Приговором Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года Ткаченко А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств:

-17 января 2011 года – за 300 рублей И.Д.А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» дезоморфин в крупном размере массой 1,32 грамма;

-18 января 2011 года – за 300 рублей И.Д.А. действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» дезоморфин в крупном размере массой 2,03 грамма;

-24 января 2011 года – на 300 рублей И.Д.А. действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» дезоморфин в крупном размере массой 2 грамма.

Также Ткаченко А.В. изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере: 24 января 2011 года при обыске по месту жительства у Ткаченко А.В. обнаружен и изъят дезоморфин в крупном размере массой 1,01 грамма. Преступления Ткаченко А.В. совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Ткаченко А.В. по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств И.Д.А. 17 января, 18 января, 24 января 2011 года и по ч.1 ст.228 УК РФ виновным себя признал, от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался.

В надзорной жалобе осужденный Ткаченко А.В., не оспаривая обоснованность своего осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17 января 2011 года, указывает, что «проверочные закупки» в отношении его 18 января и 24 января 2011 года проведены незаконно, с нарушение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; по мнению осужденного, правоохранительные органы обязаны были пресечь его преступную деятельность и задержать его после первого эпизода сбыта дезоморфина, однако еще дважды 18 и 24 января 2011 года совершили «проверочные закупки», чем подтолкнули его к совершению противоправных действий. В этой связи осужденный просит эпизоды от 18 и 24 января 2011 года исключить из приговора, назначенное в порядке ст. 69 ч. 3, а также в порядке ст. 69 ч. 5 УК РФ наказание снизить.

Будучи надлежащим образом извещен о дате, времени и месте рассмотрения дела судом надзорной инстанции Ткаченко А.В. ходатайства о личном участии в рассмотрении дела, а также о предоставлении ему защитника по назначению суда не заявил.

Заслушав доклад судьи Березина Н.В., выслушав мнение заместителя прокурора Удмуртской Республики Перескокова Л.В., частично поддержавшего надзорную жалобу осужденного, полагавшего необходимым изменить приговор в отношении Ткаченко А.В. и снизить назначенное ему наказание, Президиум

У С Т А Н О В И Л:

приговором суда Ткаченко А.В. признан виновным в покушении 17, 18 и 24 января 2011 года на незаконный сбыт наркотического средства – дезоморфина в крупном размере, а также в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства – дезоморфина, в крупном размере.

Президиум приговор Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года в отношении осужденного Ткаченко А.В. находит подлежащим пересмотру по следующим основаниям.

Как следует из приговора, что также находит подтверждение имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами, которые были предметом исследования в судебном заседании, оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении осужденного Ткаченко А.В. 17 января 2011 года проводилась на основе имеющейся у сотрудников полиции информации о том, что Ткаченко А.В. занимается сбытом наркотического средства героина. Соответственно, его умысел на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий работников правоохранительных органов. В данном случае проведение 17 января 2011 года оперативного мероприятия было основано на законе. Обоснованность приговора в этой части надзорной жалобой осужденного не оспаривается.

Однако этого нельзя утверждать в отношении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного 18 января 2011 года и 24 января 2011 года.

Согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из задач оперативно-розыскной деятельности является заявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вместе тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 17 января 2011 года сотрудники полиции уже выявили факт передачи Ткаченко А.В. наркотического средства И.Д.А., который действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия, они не только не пресекли дальнейшие действия осужденного, но и не прекратили свои действия, а посредством привлечения вышеуказанного гражданина И.Д.А., вновь подтолкнули Ткаченко А.В. на дальнейший сбыт наркотических средств 18 января и 24 января 2011 года.

При этом, как усматривается из материалов уголовного дела и приговора суда, проведение повторных проверочных закупок 18 и 24 января 2011 года в отношении Ткаченко А.В. не было обусловлено необходимостью выявления канала поступления наркотического средства осужденному или необходимостью выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств; таких данных в деле не содержится.

Из требований справедливости суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми; недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.

С учетом этого, результаты оперативно-розыскного мероприятия, использованные при производстве предварительного расследования, а также судом при постановлении приговора в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 18 января 2011 года) и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 24 января 2011 года), являются недопустимыми.

В этой связи Президиум полагает необходимым отменить приговор Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года в отношении осужденного Ткаченко А.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств 18 января 2011 года И.Д.А. в крупном размере, и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств 24 января 2011 года И.Д.А. в крупном размере, прекратив производство по делу в этой части в виду отсутствия в действиях осужденного составов указанных преступлений.

В связи с уменьшением объема обвинения, наказание, назначенное Ткаченко А.В. по совокупности преступлений, в порядке ст. 69 ч. 3 УК РФ, подлежит соразмерному снижению. С учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, окончательное наказание, назначенное Ткаченко А.В. по приговору от 25 апреля 2011 года, подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Между тем, вопрос о снижении осужденному наказания, назначенного в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ постановлением судьи Завьяловского районного суда УР от 10 октября 2011 года подлежит разрешению по ходатайству осужденного в порядке исполнения приговоров, в соответствие с требованиями ст. ст. 396-399 УПК РФ.

Кроме того, действия Ткаченко А.В. с ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) так как данное преступление перешло в категорию преступлений небольшой тяжести, что улучшило положение Ткаченко А.В.

Иных оснований для применения к осужденному положений ст. 10 УК РФ Президиум не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум

П О С Т А Н О В И Л:

надзорную жалобу осужденного Ткаченко А.В. частично удовлетворить. Приговор Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года в отношении осужденного Ткаченко Александра Васильевича изменить.

Приговор Сарапульского городского суда Удмуртской Республики от 25 апреля 2011 года в отношении Ткаченко Александра Васильевича в части его осуждения: по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 18 января 2011 года И.Д.А. в крупном размере) и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 24 января 2011 года И.Д.А. в крупном размере) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Ткаченко А.В. право на реабилитацию.

Считать осужденным Ткаченко А.В. по приговору Сарапульского городского суда УР от 25 апреля 2011 года:

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17 января 2011 года И.Д.А. в крупном размере), по которой назначить ему наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде 11 /одиннадцати/ месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно, к отбытию Ткаченко Александру Васильевичу назначить наказание в виде 5 /пяти/ лет 6 /шести/ месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий: Ю.В. Суханов

Копия верна: судья Н.В. Березин