Судебный акт #1 (Определения) по делу № 22-4082/2012 от 10.05.2012

Судья Теплоухов А.В. дело № 22-4082

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Пермь    24мая2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Устименко А.А., судей Трушкова О.А. и Конышева А.Г.

при секретаре Швец О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи кассационную жалобу адвоката Таборского К.Э. на приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 22 февраля 2012 года, которым

Шестиперстов Е.Л., родившийся дата, в ****, несудимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Устименко А.А., изложившего содержание приговора и доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Шестиперстова Е.Л. и в его защиту адвоката Таборских К.Э., мнение прокурора Заровняевой Л.Л. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Шестиперстов Е.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств массой 1,607 грамма, в состав которых входит героин, путем передачи их за вознаграждение 17 и 18 октября 2011 года соответственно 0,407 грамма и 0,643 грамма М., действующей в рамках оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка, а оставшаяся часть, весом 0,557 грамма, изъята в ходе обыска по месту жительства осужденного.

Преступление совершено в г. Лысьва при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе в защиту интересов Шестиперстова Е.Л. адвокат Таборский К.Э. считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильно применен уголовный закона, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования и в судебном заседании. Не оспаривает, что его подзащитный приобрел для личного потребления 1, 607 грамма героина, часть из которого в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов передал 17 и 18 октября 2011 года известному ему лицу. Инициатором покупки наркотических средств выступала приобретатель, по просьбе которой ранее оказывал содействие в приобретении героина. Иным лицам Шестиперстов Е.Л. героин не передавал, что подтвердила свидетель Г. и данная версия судом в полной мере не проверена. Суд необоснованно отказал в истребовании у оператора сотовой связи сведений о входящих звонках на телефон Шестиперстова Е.Л., а представленная стороной защиты детализация звонков, подтверждающая доводы осужденного о провокации, судом принята не была. В непосредственном исследовании доказательства - сотового телефона, принадлежащего Шеспитерстову Е.Л., в связи с наличием противоречий, как с данными протокола осмотра, так и показаниями свидетеля М., было отказано. Тем самым нарушен принцип состязательности сторон. Указание в приговоре, что его подзащитный приобрел героин с целью сбыта, противоречит показаниям не только

Шестиперстова Е.Л., но и показаниям свидетеля Г., К. По его мнению, о провокации свидетельствует и повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки 18 октября 2011 года, поскольку уже было возбуждено уголовное дело по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и в соответствии с законом «О полиции» и ст. 2 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» необходимо было принимать меры по пресечению противоправных действий, а не вынуждать Шестиперстова Е.Л. на совершение еще одного эпизода особо тяжкого преступления. Оспаривает добровольность участия М. в изобличении осужденного. Приводит показания свидетеля К., что с сентября 2011 года получили информацию о том, что Шестиперстов торгует героином, и выяснили, что его приобретает М., которая согласилась принять участие в оперативно-розыскном мероприятии. Свидетель П. заявил, что приобретал героин у подзащитного через С. с весны или осени 2009 года, свидетель П1. рассказал, что героин приобретал через П2. у Шестиперстова Е.Л. в январе -феврале 2011 года. В вызове свидетелей П2. и С. для дачи показаний судом было отказано. В связи с тем, что подлинные данные свидетелей М., П., П1. были скрыты, допрашивались в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, в вызове свидетелей, на которые ссылались данные лица, было отказано, то сторона защиты не имела возможности проверить достоверность их показаний. Обращает внимание, что в рапортах и постановлениях о проведении оперативно- розыскных мероприятиях не указано, что они будут проводится с участием М., протоколы личного досмотра М. составлены сотрудником полиции К., который в соответствии с требованиями закона не может проводить досмотр женщины. Свидетель М. с 17 октября 2011 года не заявляла о том, что опасается за свою жизнь и здоровье, нет никаких сведений, подтверждающих обоснованность сокрытия подлинных данных трех основных свидетелей. Указывает на нарушения закона в ходе производства обыска в квартире, наличие противоречий в показаниях свидетелей М., К., чему суд не дал оценку. Просит исключить из приговора сбыт наркотических средств его подзащитным 17 и 18 октября 2011 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения судом уголовного закона, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При этом, по смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные судом доказательства, как подтверждающие выводы суда о виновности подсудимого, так и противоречащие этим выводам.

Кроме того, согласно ст. 74 УПК РФ, в основу обвинения могут быть положены только допустимые доказательства.

Эти требования закона не в полной мере выполнены судом по настоящему делу.

Так, отвергая доводы осужденного Шестиперстова Е.Л. о провокации к сбыту наркотических средств со стороны лица, участвующего в проведении проверочной закупки, суд как на одно из основных доказательств виновности Шестиперстова Е.Л. сослался на показания свидетелей М., П., П1., подлинные данные о личности которых были скрыты.

Указанные свидетели были допрошены судом в условиях, исключающих их визуальное наблюдение. Решение же о засекречивании данных о личности свидетелей принято следователем.

Разрешая ходатайство адвоката Таборского К.Э. о раскрытии подлинных данных свидетеля М. и допросе ее непосредственно в зале судебного заседания с участием сторон, суд сослался на то, что свидетель сама ходатайствовала о допросе под псевдонимом, поскольку опасается за свою жизнь.

Вопрос адвоката Таборского К.Э. к свидетелю М. о том, от кого исходила или могла исходить угроза ее жизни, в чем она выражалась и носит ли угроза реальный характер, снят судом с формулировкой, что не имеет прямого отношения к факту сбыта наркотических средств, может способствовать установлению подлинных данных свидетеля.

Между тем, в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" от 20 августа 2004 года, ч. 3 ст. 11 УПК РФ, основаниями применения мер безопасности являются данные о наличии реальной угрозы убийства защищаемого лица, насилия над ним, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве, установленные органом, принимающим решение об осуществлении государственной защиты.

Меры безопасности применяются на основании письменного заявления защищаемого лица или с его согласия, выраженного в письменной форме.

В судебном решении не приведены суждения о выполнении указанных в законе условий, о наличии достаточных оснований не приводить подлинные данные о личности свидетеля в протоколе его допроса, о законности принятых органом следствия мер безопасности в отношении названного свидетеля.

Выяснение же этих обстоятельств имеет существенное значение для решения вопроса о допустимости показаний свидетеля.

Судебная коллегия убедилась, что постановление о сокрытии подлинных данных свидетеля, допрошенной под фамилией М., принято следователем 18 октября 2011 года, однако в материалах дела имеются протоколы, постановления от 17 октября 2011 года, в которых принимала участие М.

В судебном заседании М. утверждала, что 17 октября 2011 года Шестиперстову Е.Л. звонила два раза с разных телефонов, 18 октября 2011 года позвонила в течение дня один раз, что находится в противоречии с данными о телефонных соединениях осужденного, представленными в суд кассационной инстанции стороной защиты, которые суд первой инстанции отказался принять для обозрения.

Кроме того, суд привел в приговоре показания свидетеля П1. в судебном заседании о том, что совместно с П2. приобретал у Шестиперстова Е.Л. героин в период с января- февраля 2011 года по август 2011 года.

Ходатайство стороны защиты о допросе свидетеля П2., который, согласно обвинительного заключения, находился в следственном изоляторе г. Кизела, судом отклонено с формулировкой, что судебное следствие возможно закончить без данного свидетеля, в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении показаний свидетеля П2. судом также было отказано.

Данных, свидетельствующих о том, что сторона защиты имела возможность самостоятельно обеспечить явку в суд свидетеля П1., в деле не имеется.

Таким образом, сторона защиты была лишена реальной возможности проверить достоверность показаний свидетеля, выступающего под псевдонимом П1., нарушен принцип состязательности сторон.

Кроме того, судом не дано оценки, что рапорт на проведение оперативно-розыскных мероприятий в г. Лысьва от 17 октября 2011 года сразу же предусматривал проведение проверочной закупки в период с 17 по 18 октября 2011 года в отношении неопределенного

круга лиц (т.1 л.д. 8).После проведения проверочной закупки, в ходе которой выявлен факт передачи неустановленньм лицом по имени Шестиперстов наркотического средства М., сотрудниками правоохранительных органов было повторно проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Шестиперстова Е.Л. с участием того же лица - М., которое состоялось уже после возбуждения уголовного дела, при отсутствии поручения следственного органа.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В соответствии со ст. 7 указанного Закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Суд не указал мотивов, по которым отверг довод стороны защиты о провокации со стороны правоохранительных органов при осуществлении проверочной закупки 18 октября 2011 года, не высказал суждение, чем была вызвана необходимость проведения второй проверочной закупки в отношении одного и того же лица с использованием М.

Кроме того, как следует из материалов дела, за действиями осужденного Шестиперстова Е.Л., а также покупателя М. 17 октября 2011 года велось оперативное наблюдение сотрудниками УФСКН, которые имели возможность пресечь действия осужденного уже при проведении первой проверочной закупки. Суд этому оценки не дал, свои суждения в приговоре не высказал.

В основу приговора положены показания свидетеля К., являющегося сотрудником УФСКН, при этом не указано, почему не приняты во внимание его показания о том, что Шестиперстов Е.Л. при обыске в квартире заявил, что изъятый героин предназначался для личного потребления. Не дана оценка и наличию противоречий в его показаниях относительно того, что фамилию осужденного узнал только после проведения проверочной закупки 17 октября 2011 года. Также не устранены противоречия между показаниями указанного свидетеля и свидетеля М. относительно принадлежности абонента телефона, с которого поступали звонки осужденному 17 и 18 октября 2011 года.

Также нельзя согласиться и с выводом суда о допустимости доказательств, полученных в ходе производства обыска в жилище 18 октября 2011 года, только по тем основаниям, что ранее они признаны судом в порядке ч.5 ст. 165 УПК РФ законными.

Из содержания статей 90 и 165 УПК РФ в их взаимосвязи следует, что постановление суда о законности произведенного обыска, вынесенное в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК РФ, не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не освобождают суд от обязанности проведения проверки допустимости полученных в ходе обыска доказательств.

Суд эти положения закона не учел.

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в

инкриминируемом деянии и на правильность применения уголовного закона при квалификации его действий.

В соответствии с требованиями пп.1.3 ст. 379 УПК РФ, ст. 380 УПК РФ, приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в ходе которого необходимо принять все предусмотренные законом меры для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, дать оценку собранным по делу доказательствам, учесть и проверить доводы кассационной жалобы, а, в случае признания Шестиперстова Е.Л. виновным, правильно квалифицировать его действия и назначить справедливое наказание.

Решая вопрос о мере пресечения, судебная коллегия оснований для избрания иной меры пресечения, кроме заключения под стражу, не находит, исходя из данных о личности Шестиперстова Е.Л. и характера сформулированного органом расследования обвинения.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 22 февраля 2012 года в отношении Шестиперстова Е.Л. отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе судей.

Меру пресечения Шестиперстову Е.Л. оставить без изменения - заключение под стражу до 24 июня 2012 года.

Председательствующий Судьи