Определение по делу № 22-2414/2012 от 02.05.2012

Судья: Брыкина О.В. по делу № 22-2414/12

Судья - докладчик Клинов А.Ф.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Иркутск 24 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе: председательствующего судьи Шумилиной Н.Ю., судей Клинова А.Ф., Пастуховой Л.П., при секретаре Богдановой О.А., с участием прокурора кассационного отдела прокуратуры Иркутской области Гайченко А.А., защитника-адвоката Скуй Е.М., представившей удостоверение № 1784 от 20 января 2011 года и ордер № 585 от 21 мая 2012 года, осужденного Попова А.С. посредством системы видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании 24 мая 2012 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Попова А.С., адвоката Козмерчук В.А. в интересах осужденного Попова А.С. на приговор .... городского суда Иркутской области от 28 февраля 2012 года, которым

Попов А.С., <данные изъяты>, ранее судимый: 26.01.2012 г. мировым судьей судебного участка № .... г. .... и .... района Иркутской области по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком в 6 месяцев,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 г.) на 7 лет лишения свободы без штрафа с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии со ст. 53 УК РФ возложены на осужденного Попова А.С. обязанности: не выезжать за пределы территории муниципального образования .... район, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, не уходить из жилища в период с 22 часов до 6 утра. Возложена на осужденного Попова А.С. обязанность явки в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы два раза в месяц для регистрации.

Срок наказания осужденному Попову А.С. исчислен с 28 февраля 2012 года.

Зачтено осужденному Попову А.С. в срок отбытия наказания время его содержания под стражей в качестве меры пресечения с 04 октября 2011 года по 27 февраля 2012 года.

Приговор мирового судьи судебного участка № .... г. .... и .... района Иркутской области от 26.01.2012 г. постановлено исполнять самостоятельно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клинова А.Ф., выступление осужденного Попова А.С., адвоката Скуй Е.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гайченко А.А., полагавшей, что приговор суда вынесен законно, доводы жалоб удовлетворению не подлежат, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Попов А.С. признан виновным и осужден за совершение группой лиц по предварительному сговору разбоя, а именно нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 29 сентября 2011 года в вечернее время в кафе «<данные изъяты>», расположенное на .... километре автодороги М-.... на расстоянии 300 метров от пос. .... .... района Иркутской области при обстоятельствах, установленных в ходе судебного разбирательства и изложенных в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании Попов А.С. вину в предъявленном обвинении не признал, указав о непричастности к преступлению, заявив об алиби на момент совершения преступления, так как 29 сентября 2011 года он находился у себя дома, занимаясь домашними делами, около 14 часов или около 18 – 19 часов к нему приехали сотрудники полиции и задержали его, доставив в отдел полиции, где он и находился на момент преступления. В соответствии со ст. 51 Конституции РФ отказался от дачи показаний.

В кассационной жалобе осужденный Попов А.С. выражает свое несогласие с постановленным в отношении него приговором. Указывает, что он на месте совершения преступления не находился, его адвокат в суде поясняла об отсутствии у него мотива на совершение преступления. Свидетелей преступления не было, он сидит не за что.

В кассационных жалобах адвокат Козмерчук В.А. в защиту интересов осужденного Попова А.С., указывая на незаконность приговора суда, просит об его отмене и направлении уголовного дела на новое рассмотрение. В обоснование своей позиции указывает, что суд не мог квалифицировать действия Попова как разбой, так как следствием отказано в возбуждении уголовного дела по ст. 226 УК РФ за отсутствием состава преступления ввиду не установления предметов как огнестрельное оружие. Считает, что действия Попова А.С. надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 161 УК РФ, поскольку в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не указано, что потерпевшие воспринимали это оружие как огнестрельное. Указывает, что установлением личности второго участника предварительное следствие занималось всего три дня, при выделении материалов уголовного дела в отношении второго участника было допущено нарушение ст. 154 УПК РФ, так как при выполнении данного следственного действия составляется перечень выделенных материалов, указывается число выделенных листов дела, присваивается новый номер уголовного дела, копия постановления о выделении подшивается к первому делу, а подлинник подшивается в новом выделенном деле. В деле же имеется формальное постановление о выделении материалов уголовного дела, которым вся вина с одного обвиняемого переложена на другого. Полагает не соответствующим материалам уголовного дела и не отвечающим требованиям ч. 3 ст. 164 УПК РФ вывод суда о том, что проведенный с 22-00 до 22-40 04.10.2011 г. допрос Попова А.С. является случаем не терпящим отлагательства, поскольку из материалов уголовного дела видно, что никаких следственных действий, тем более неотложных, следствием не планировалось и не выполнялось. Поручение об установлении соучастника и местонахождения денежных средств было дано оперативным работникам только 06.12.2011 г. В деле отсутствуют выходы с подозреваемым на место в кафе, в дом, где было похищено оружие, в лес, где распивали спиртное, что надлежало сделать следствию.В судебное заседание потерпевшая Н. не предоставила документы, подтверждающие получение товарно-материальных ценностей и их расход. Принятие судом за основу приговора акта ревизии и приложенной к нему справки недопустимо по мнению защиты, поскольку это противоречит указаниям Верховного Суда РФ, изложенным в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. № 7 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», где указано, что при определении размера похищенного надлежит исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии цены стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов. В справке о похищенном указаны не только суммы похищенного, но и их количество, что вызывает сомнение, поскольку учет похищенного может быть только суммарный. Не предоставление документов на приход и расход товара, ссылка на их утрату также не соответствует действительности, потому как согласно ст. 23 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик обязан предоставлять документы, необходимые на исчисление и уплату налогов и книгу учета доходов и расходов, хозяйственных операций. И в течение 4-х лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов. Обращает внимание на показания потерпевшей Г, из которых видно, что при составлении акта ревизии она не присутствовала, позже ее попросили подписать акт, она подписала. Считает, что акт ревизии составлялся в другое число, что подтверждается всеми последующими действиями Н., а именно неправильное оформление справки о похищенном, не предоставлении суду книги прихода и расхода и других необходимых документов, предоставляемых в налоговый орган. Данные обстоятельства, а также противоречия в показаниях Г, Н., И. и Попова А.С. дают основание считать, что ни следствием, ни судом не доказаны характер и размер причиненного вреда. Опознание Попова А.С. потерпевшей И. проведено в нарушение требований ст. 193 УПК РФ. В ходе допроса Попова А.С. в качестве подозреваемого не выяснялось, что из себя представляло оружие, с которым он и его соучастник были в кафе, действительно ли оружие находилось в зеленых чехлах, было ли это оружие, которое взяли у П. и было ли вообще какое-либо оружие в руках нападавших. Ссылается на телефонное сообщение из которого видно, что двое неизвестных, угрожая предметом похожим на пистолет похитили товар и выручку, на показания потерпевших И. и Г, согласно которым они видели какое то оружие в зеленых чехлах, на показания П. о том, что у него похищены обрез и поджига без чехлов, на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Указывает, что есть все основания считать, что Попов А.С. и его соучастник пользовались макетами. Угроза заведомо негодным и незаряженным оружием либо имитацией оружия без намерения использовать эти предметы для причинения вреда здоровью не может рассматриваться как вооруженный разбой. Показания потерпевших И. и Г носят противоречивый характер и объективными доказательствами не подтверждены. Вызывает сомнение, что И. реально воспринимала угрозу. Также считает приговор суда несправедливым, потому как определенная судом мера наказания не отвечает тяжести содеянного и определена она Попову А.С. за ненадлежащее поведение в суде. Считает незаконной ссылку суда на наличие у Попова А.С. судимости, потому что суд не указал о том, что приговор мирового судьи от 26.01.2012 г. вступил в законную силу.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Козмерчук В.А., осужденного Попова А.С. государственный обвинитель И.В. Тапешкова полагает доводы, изложенные в кассационной жалобе не соответствующими действительности, а приговор суда находит законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, адвоката, возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Вина осужденного в содеянном материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Все подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ обстоятельства, при которых Попов А.С. совершил преступление, судом установлены и в приговоре изложены правильно. Все доказательства, положенные в основу приговора, исследованы в судебном заседании с участием сторон, получили надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, признаны относимыми, допустимыми и достаточными для постановления приговора. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных доказательствах, которые являются последовательными, согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга. В своей совокупности, приведенные в приговоре доказательства, полностью подтверждают вину Попова А.С. в совершенном преступлении. Действия Попова А.С. судом правильно квалифицированы как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, выводы суда в данной части надлежащим образом мотивированы, основаны на установленных в судебном заседании фактических обстоятельствах уголовного дела, и не вызывают сомнений у судебной коллегии.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Доводы осужденного о непричастности к совершенному преступлению опровергаются его признательными показаниями, данными в ходе предварительного следствия о том, что он и неустановленное следствием лицо по имени В. по предложению последнего подзаработать, взяв с собой найденные у П. самодельное ружье и ружье 20 калибра, пошли в кафе «<данные изъяты>», где он навел ружье на одну из женщин и стал требовать деньги, В. навел ружье на вторую женщину, сказав ей, что если она дернется, он выбьет ей мозги. После чего он стал собирать с прилавка на барной стойки сигареты, пиво, зажигалки, алкогольный коктейль в заранее приготовленный В. пакет, а В. достал деньги из фартука женщины различными купюрами достоинством в том числе по 100 и 50 рублей. Также он сказал женщине, на которую он наводил оружие, чтобы она дала ему «пожрать», на что последняя положила ему в пакет котлеты и хлеб; показаниями потерпевших И. и Г о том, что Попов А.С. и второй мужчина, зайдя в кафе «<данные изъяты>» наставили на них ружья, второй мужчина требовал от И. передать деньги, выручку, затем сам из кармана фартука И. вытащил деньги и ударил её прикладом по уху, после чего Попов А.С. и второй мужчина начали собирать товар с полок, затем они (И. и Г) сложили Попову А.С. и второму мужчине в пакет котлеты и булку хлеба по требованию последних; показаниями потерпевшей Н., из которых следует, что приехав в кафе «<данные изъяты>» Н. сразу обнаружила отсутствие части товара в виде пива, сигарет, коктейля на полках бара, где были разбросаны пачки сигарет, бармен И., держа холодный компресс в области уха, рассказала об обстоятельствах нападения; показаниями свидетеля П. о том, что Попов А.С. и незнакомый ему мужчина по имени В. распивали в его доме спиртное, возвратившись домой он обнаружил пропажу спрятанного обреза одноствольного огнестрельного ружья 20 калибра и самодельного огнестрельного ружья типа поджиги.

Помимо названных показаний вина осужденного в содеянном подтверждается объективными доказательствами, такими как протокол осмотра места происшествия, согласно которому было осмотрено помещение кафе «<данные изъяты>», в ходе которого на коробке из под сигарет был обнаружен и изъят след руки, который согласно заключению судебно-дактилоскопической экспертизы № .... оставлен средним пальцем левой руки Попова А.С.

Согласно акту ревизии от 29.09.2011 и справке о похищенном индивидуальным предпринимателем Н. выявлена недостача товара и денежных средств на общую сумму 3340 рублей, из которых деньги составили 1089 рублей, а также похищено 42 пачки сигарет марок «Бонд», «Некст», «Альянс», «Балканская звезда» «Море», «Петр 1», «ЛМ», 6 зажигалок, 3 бутылки пива «большая кружка» 38 бутылок коктейля «Алко» 10 домашних котлет, 1 булка хлеба.

В судебном заседании судом были устранены противоречия в части даты ревизии и количества похищенного коктейля «Алко». Так, потерпевшая Н. пояснила об опечатке в количестве похищенного коктейля, пояснила, что на самом деле их было три, а также пояснила, что дату ревизии она указала по дате совершения преступления, фактически ревизия была проведена утром 30.09.2011 г.

Согласно протоколу осмотра места происшествия с приложенными фототаблицами 04.10.2011 г. с участием подсудимого Попова А.С. было осмотрено помещение летней кухни дома Попова А.С. № .... .... в пос. ...., где на стуле обнаружена пачка сигарет «Балканская звезда» и зажигалка золотистого цвета.

Изложенные доказательства в своей совокупности полностью подтверждают вину Попова А.С. в совершении группой лиц по предварительному сговору разбоя, а именно нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, и опровергают доводы осужденного о его непричастности.

Признавая выводы суда о доказанности вины Попова А.С. правильными, судебная коллегия находит, что его действиям дана верная юридическая оценка.

Доводы защиты о неправильной квалификации не могут быть признаны обоснованными, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, из которых следует обратное.

Судом правильно установлено наличие угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья, поскольку потерпевшая И. пояснила суду, что во время нападения она была уверена, что напавшие могут их убить, их угрозы убийством она воспринимала реально, так как напавших было двое, как на нее, так и на Г они наставляли ружья, воспринятые ими как огнестрельное оружие, напавший мужчина угрожал убить и спрашивал, верит ли она, что он убьет ее; потерпевшая Г пояснила суду, что когда незнакомый мужчина требовал деньги, то он угрожал И. убийством, видя, что у них у обоих оружие, она реально полагала, что они могут выстрелить, при этом у Попова А.С. были какие-то дикие глаза.

Помимо субъективного восприятия угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья, данную угрозу суд установил исходя из психического состояния потерпевших после совершения преступления, про которое пояснила суду Н., из конкретных обстоятельств, а именно нахождение двух женщин в кафе одних, использование предметов, похожих на оружие, которые потерпевшие воспринимали как огнестрельное оружие.

Ссылка адвоката в кассационной жалобе на то, что угроза заведомо негодным и незаряженным оружием либо имитацией оружия без намерения использовать эти предметы для причинения вреда здоровью не может рассматриваться как вооруженный разбой, необоснованна, поскольку квалифицирующий признак «применение предметов, используемых в качестве оружия» был исключен из объема обвинения, Попов А.С. осужден за совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки доводам кассационной жалобы, показания Попова А.С., данные им в ходе предварительного следствия, обоснованно были признаны относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку согласуются с показаниями, потерпевших, свидетелей, письменными материалами.

Доводы защиты о недопустимости данного протокола допроса Попова А.С. ввиду проведения допроса в ночное время были предметом проверки суда, с ними суд не согласился, поскольку ч. 3 ст. 164 УПК РФ допускает производство следственных действий в ночное время в случаях, не терпящих отлагательства. Как верно указал суд, допрос в ночное время был вызван характером и тяжестью преступления, более того, ни Попов А.С., ни защитник не возражали против проведения допроса в ночное время. С выводами суда в данной части судебная коллегия соглашается.

Доводы защиты о том, что следствию надлежало выйти с подозреваемым на место в кафе, в дом, где было похищено оружие, в лес, где распивали спиртное, не опровергают выводы суда о виновности Попова А.С. в совершении нападения в целях хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, которая установлена судом достаточной совокупностью доказательств. Более того, согласно уголовно-процессуальному закону следователь самостоятелен в проведении того или иного процессуального действия.

Доводы защиты о недопустимости такого доказательства как акт ревизии также были проверены судом и отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов на этот счет. Каких-либо нарушений закона, влекущих утрату данного доказательства, суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Суд не усмотрел каких-либо существенных противоречий в показаниях потерпевших и Попова А.С., влияющих на выводы суда о виновности Попова А.С. Не находит таковых и судебная коллегия.

Протокол предъявления для опознания (л.д. 62-65 том 1) был признан судом недопустимым доказательством по делу, и в этой связи в основу приговора как доказательство вины Попова А.С. положен не был. Поэтому доводы адвоката о нарушении судом требований УПК РФ при проведении опознания, судебной коллегией отклоняются.

Обсуждая вопрос о наказании, судебная коллегия находит, что оно назначено Попову А.С. с учетом требований ст. 60 УК РФ.

Обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание судом не установлено. Не усматривает их и судебная коллегия.

У судебной коллегии не имеется оснований полагать назначенное Попову А.С. наказание несправедливым и чрезмерно суровым, как и не имеется оснований для его снижения.

Не указание во вводной части приговора о вступлении приговора мирового судьи судебного участка № .... г. .... и .... района Иркутской области от 26.01.2012 г. в законную силу не влияет на существо судебного решения. Имеющаяся в материалах уголовного дела (том 2 л.д. 45-54) копия данного приговора мирового судьи содержит сведения о вступлении его в законную силу.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела судом, способных повлечь безусловную отмену приговора, в том числе и принципа состязательности сторон, судебная коллегия не усматривает. В судебном заседании сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор .... городского суда Иркутской области от 28 февраля 2012 года в отношении Попова А.С. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий: Н.Ю. Шумилина

Судьи: А.Ф. Клинов

Л.П. Пастухова