Судебный акт #1 (Решение) по делу № 2-32/2018 (2-490/2017;) от 08.12.2017

№ 2-32/2018

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

30 января 2018 года г. Нововоронеж? Воронежской области

Нововоронежский городской суд Воронежской области в составе председательствующего судьи Аксеновой Ю.В.,

с участием от прокуратуры г.Нововоронежа Воронежской области старшего помощника прокурора Крюкова М.А.,

истца Орловой О.В.,

представителя ответчика ООО «Корзинка-6» Филоновой Е.Ю., действующей на основании доверенности от 01.01.2018г.,

при секретарях Корчугановой О.В., Григорьевой И.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в зале заседаний Нововоронежского городского суда гражданское дело по иску Орловой Ольги Викторовны к ООО «Корзинка-6» о признании приказа незаконным, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда,

установил :

Согласно Трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ., на основании Приказа о приеме на работу за ДД.ММ.ГГГГ от ДД.ММ.ГГГГ. Орлова О.В. с ДД.ММ.ГГГГ. была принята на работу в общество с ограниченной ответственностью «Корзинка-6», структурное подразделение, расположенное по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, на должность продавца-кассира (л.д.6-7,120-121,122-124).

Приказом управляющего розничной сетью общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6»от ДД.ММ.ГГГГ. № Орлова О.В., продавец-кассир структурного подразделения, расположенного по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, была уволена ДД.ММ.ГГГГ в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ (л.д.12).

Орлова О.В. обратилась в суд с иском к ООО «Корзинка-6», с учетом уточнения требований которого, просит:

Признать незаконным приказ управляющего розничной сетью общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» от ДД.ММ.ГГГГ. об увольнении ДД.ММ.ГГГГ Орловой О.В. по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей. Восстановить Орлову Ольгу Викторовну на работе в должности продавца-кассира общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6», структурного подразделения, расположенного по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по день принятия судебного акта, за 72 рабочих дня из расчета средней месячной заработной платы 31446руб. 08коп., в размере 150941руб. 18коп., а также взыскать денежную компенсацию морального вреда в размере 50000руб.

Требования мотивированы тем, что она не совершала нарушений ни в ДД.ММ.ГГГГ., когда ей был объявлен выговор, ни в сентябре 2017г., когда была уволена. Она была уволена с нарушением норм Трудового законодательства, в связи с увольнением она была лишена возможности трудиться. Указанными действиями ответчика ей причинен моральный вред (л.д.99-182).

В судебном заседании истец Орлова О.В. уточненные требования поддержала по мотивам искового заявления.

Представитель ответчика Филонова Е.Ю. с требованиями не согласилась, указав, что имелись основания для привлечения истца к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде увольнения истца с работы по указанным в приказе основаниям, порядок привлечения к дисциплинарной ответственности и увольнения был соблюден.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, заслушав заключение прокурора, суд приходит к следующему:

Согласно ст.21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации и трудовую дисциплину.

В силу ст.189 ТК РФ дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии с ч.1 ст.192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 23.09.2010г. №1091-О-О, заключая трудовой договор, работник обязуется добросовестно выполнять свои трудовые обязанности, соблюдать трудовую дисциплину, требования по охране труда и обеспечению безопасности труда (статья 21 Трудового кодекса Российской Федерации). Эти требования предъявляются ко всем работникам. Их виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение может повлечь наложение дисциплинарного взыскания (статья 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а при неоднократном совершении - расторжение работодателем трудового договора в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации при условии предшествующего применения к работнику дисциплинарного взыскания, не снятого и не погашенного на момент повторного нарушения. При этом названным Кодексом (в частности, его статьей 193) закреплен ряд положений, направленных на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием наложения дисциплинарного взыскания, в том числе увольнения, и на предотвращение его необоснованного применения.

Решение работодателя о наложении на работника дисциплинарного взыскания может быть проверено в судебном порядке. При этом, осуществляя судебную проверку и разрешая конкретное дело, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, таких, как справедливость, соразмерность, законность) и, руководствуясь оспариваемыми заявителем нормами Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с другими его положениями, устанавливает факт совершения дисциплинарного проступка, оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, предшествующее поведение работника, его отношение к труду и др.

Указанная позиция также подтверждена и в пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ», согласно которому обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной, ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть 5 статьи 192 Трудового кодекса РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, на основании Трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ., на основании Приказа о приеме на работу от ДД.ММ.ГГГГ от ДД.ММ.ГГГГ. Орлова О.В. с ДД.ММ.ГГГГ. была принята на работу в общество с ограниченной ответственностью «Корзинка-6», в структурное подразделение, расположенное по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, на должность продавца-кассира (л.д.120-121,122-124).

Установлено, что режим работы Орловой О.В. являлся сменным, при котором предполагалась работа в течение 2-х дней, а два последующих дня были выходными, время работы с 08-00ч. до 20-00ч., 30мин. перерыв. Также установлено, что совместно с Орловой О.В. работала в смене еще один продавец-кассир, в т.ч. ФИО3, режим работы которой был 5 дней рабочих с четверга по понедельник, два дня вторник и среда – выходные дни ив отношении которой продолжительность рабочей смены была короче, а также менеджер торгового зала ФИО2, режим работы которой был 5 дней рабочих со вторника по субботу еженедельно, два дня воскресенье и понедельник – выходные дни.

Указанные обстоятельства признаются обеими сторонами и подтверждаются документами, представленными обеими сторонами – графиками, табелями учета рабочего времени (л.д.124,125,126,127-129, 130-132,133-154).

В соответствии с п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Приказом управляющего розничной сетью общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» от ДД.ММ.ГГГГ. № Орлова О.В., продавец-кассир структурного подразделения, расположенного по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, была уволена ДД.ММ.ГГГГ в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ (л.д.12).

Как основание принятого решения указан приказ от ДД.ММ.ГГГГ. № «О наложении на работника дисциплинарного взыскания».

Согласно Обзору законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2007 года (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 1 августа 2007 года) суд, разрешая спор, согласно ч.3 ст. 196 ГПК РФ, исходит из заявленных истцом требований. Поэтому если истец не оспаривает наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания (например, оспаривает лишь отсутствие повода для увольнения, нарушение порядка увольнения), то суд не проверяет законность и обоснованность их наложения. Если же истец оспаривает все наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания либо некоторые из них, то суд при проверке доводов истца проверяет (при наличии соответствующих заявлений ответчика) законность и обоснованность наложения дисциплинарных взысканий, в том числе с учетом соблюдения сроков на их оспаривание.

Фактически истец оспаривает все примененные к нему дисциплинарные взыскания, указывая в исковом заявлении, а также в пояснениях в судебном заседании, несогласие с назначением ей наказания по двум приказам, в том числе указывая, что она не совершала никакого нарушения при реализации ДД.ММ.ГГГГг. продукции, так как продукция не была «просроченной».

Приказом управляющего розничной сетью общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» от ДД.ММ.ГГГГ. № «О наложении на работника дисциплинарного взыскания» Орлова О.В. была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, возложенных на нее трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ. и должностной инструкцией от ДД.ММ.ГГГГ., выразившемся в несоблюдении п.9 должностной инструкции, а именно просроченная продукция не была своевременно снята с продажи (л.д.8).

Сам приказ не содержит даты или периода совершения нарушения и конкретных обстоятельств и действий, которые были Орловой О.В. произведены или не произведены; при указании о нарушении Орловой О.В. п.9 Должностной инструкции, не указано, о какой продукции идет речь, из чего следует вывод, что указанная продукция была «просроченной».

Как основание приказа указаны: докладная записка супервайзера ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ., служебная записка продавца-кассира от ДД.ММ.ГГГГ. (так содержится в тексте приказа – без указания имени работника), объяснительная записка Орловой О.В. от ДД.ММ.ГГГГ., из которых суду представлена непосредственно Орловой О.В. ее объяснительная от ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, текстовое построение должностной инструкции продавца-кассира, утвержденной ДД.ММ.ГГГГ. таково, что она содержит несколько разделов, некоторые из которых содержат пункт 9. Приказ же не содержит указания на пункт из какого раздела сделана ссылка в приказе.

Но при этом, исходя из содержания пояснений истца в судебном заседании, письменного объяснения Орловой О.В. от ДД.ММ.ГГГГ., следует, что сам истец знал и понимал существо ситуации, по результатам разбирательства по которой был привлечен к дисциплинарной ответственности.

Так согласно п.9 раздела «Должностные обязанности» должностной инструкции продавца-кассира, продавец-кассир проверяет перед началом рабочего дня наличие просроченного товара, при выявлении снимает с продажи и своевременно информирует менеджера торгового зала об истечении срока реализации товара (л.д.14-16).

Как установлено в судебном заседании, исходя из пояснений сторон и представленных ответчиком документов, приказ от ДД.ММ.ГГГГ. № был вынесен по факту продажи Орловой О.В. ДД.ММ.ГГГГ. продукции: в <время>. «окорок из говядины б\к вак» в количестве 1,036кг (л.д. 170), а в <время>. «вырезка свиная вак» в количестве 0,914кг (л.д.169).Указанные обстоятельства признаются истцом. Согласно позициям обеих сторон, в отношении реализации именно этой продукции у работодателя возникли претензии к Орловой О.В. как к работнику – именно эта продукция не была своевременно снята Орловой О.В. с продажи, а в последующем – и реализована.

В судебном заседании не было установлено и ответчиком не доказано, что реализованная ДД.ММ.ГГГГ. продукция «вырезка свиная» и «окорок говяжий» являлась продукцией, срок годности которой истек к ДД.ММ.ГГГГ., то есть в судебном заседании не было установлено, что к ДД.ММ.ГГГГ. указанная продукция являлась «просроченной» и должна была Орловой О.В. снята с продажи.

Согласно пояснений стороны ответчика, установленный на данную продукцию предприятием-изготовителем срок реализации составляет 7 суток, что ответчик подтверждает указанием на это в программе учета товаров, которая ведется у ответчика.

Понятия «срок реализации товара», «просроченная продукция» закон не содержит.

Согласно ст. 472 ГК РФ законом или в установленном им порядке может быть предусмотрена обязанность определять срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению (срок годности). Товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со ст. 4, п. 4 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992г. №2300-1 «О защите прав потребителей» продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. На продукты питания изготовитель (исполнитель) обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению.

В соответствии с п.1 ст.7 Закона РФ «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000г. №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли; не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

В соответствии с п.8.24 СанПин 2.3.6.1066-01, утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ 07.09.2001г. №23, в организациях торговли запрещается реализация продукции с истекшими сроками годности.

То есть закон содержит понятие «срок годности», который фактически соотносится с понятием «срок реализации», а также с понятием «просроченная продукция» - то есть это продукция с истекшим сроком годности на определенную дату.

Установлено, что рабочими днями продавца-кассира Орловой О.В., согласно установленного графика, являлись ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно позиции ответчика, истцом была реализована продукция «окорок из говядины б\к вак» в количестве 1,036кг как поступившая на накладной № от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д.107) и «вырезка свиная вак» в количестве 0,914кг как поступившая по накладной № от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д.105-106). Указанную позицию ответчик подтверждает со ссылкой на распечатки из электронной программы учета (л.д.108-110).

Указанную позицию ответчика суд находит несостоятельной, не подтвержденной представленными материалами. Такой вывод следует из оценки совокупности представленных ответчиком доказательств.

Так, суду не представлены данные о том, с какой даты подлежит исчислению указанный ответчиком «срок реализации», то есть срок годности. Исходя из этого понятия, определенного законом, он должен исчисляться от даты изготовления (производства) продукции. Такой даты в отношении «спорного» товара суду не представлено. Указанные даты документов - накладных содержат дату отгрузки товара в адрес ответчика неким продавцом (производителем) ООО «РИК», но не содержат даты ее изготовления.

Очевидно, что в представленных суду ответчиком выдержках (распечатках) из компьютерной программы по учету поступления\реализации товара также не содержится даты изготовления продукции, а «срок реализации» указан по дате поступления товара в магазин (даже не по дате отгрузки продукции, которая не совпадает с датой поступления продукции непосредственно в торговую точку и является более ранней по отношению к ней). В связи с этим очевидным является вывод, что и сам ответчик как продавец продукции не обладает сведениями о дате изготовления спорного товара. В связи с чем, невозможно сделать однозначный вывод, каков срок годности товара, поступившего по указанным выше накладным, когда начался отсчет 7-дневного срока и когда этот период закончился, и является ли этот товар с истекшим сроком годности по состоянию на дату начала рабочей смены Орловой О.В. ДД.ММ.ГГГГ., в последующем на дату ДД.ММ.ГГГГ., или срок его годности окончился ранее. А при наличии ситуации (срок годности окончился ранее), такой товар подлежал снятию с реализации, списанию, утилизации или уничтожению в соответствии с положениями п.2 ст. 3 Федерального закона о качестве и безопасности пищевых продуктов еще до того момента, когда к работе приступила истец и такая ситуация должна была быть выявлена сотрудниками ответчика – продавцами-кассирами, работавшими в предыдущее по отношению к ДД.ММ.ГГГГ. время и\или менеджером торгового зала (ФИО2), который работал вплоть по ДД.ММ.ГГГГ., как следует из табеля учета рабочего времени (л.д.136). А в должностные обязанности менеджера торгового зала, согласно должностной инструкции, утвержденной ДД.ММ.ГГГГ., в силу п.1 раздела «Должностные обязанности» входит организация и ведение торгового процесса, а именно контролировать сроки реализации продукции, по истечении срока реализации перенос товара на склад некондиции (л.д.177-179).

Кроме того, в судебном заседании не установлено, что ДД.ММ.ГГГГ. Орловой О.В. была реализована продукция «окорок из говядины б\к вак» в количестве 1,036кг именно как поступившая по накладной № от ДД.ММ.ГГГГ. и «вырезка свиная вак» в количестве 0,914кг как поступившая именно по накладной № от ДД.ММ.ГГГГ

Согласно представленных ответчиком данных, количество реализованного товара не совпадает с количеством, указанным в этих накладных, а именно:

продукция «окорок из говядины б\к вак» была реализована в количестве 1,036кг, при этом, как следует из накладной, поступило количество товара 2,290кг, а также имела место позднее поставка указанного товара в количестве 1,182кг ДД.ММ.ГГГГ.

продукция «вырезка свиная вак» была реализована в количестве 0,914кг, при этом, как следует из накладной, поступило количество товара 0,966кг, при этом поставка указанного товара также осуществлялась и позднее, в том числе ДД.ММ.ГГГГ. в количестве 1,060кг, ДД.ММ.ГГГГ. в количестве 0,936кг (л.д.105-106,107,109).

Таким образом, суд считает недоказанным в судебном заседании стороной ответчика, что ДД.ММ.ГГГГ. Орловой О.В. как продавцом-кассиром, была реализована именно продукция, которая поступила в магазин по указанным выше накладным.

Суд оценивает критически представленный ответчиком Акт от ДД.ММ.ГГГГ., составленный по факту продажи ДД.ММ.ГГГГ. просроченной продукции продавцом (л.д.104). Указанный акт не отражен как основание принятия оспариваемого приказа. Кроме того, акт составлен, как следует из его содержания, в г.Воронеже, тогда как рабочее место Орловой О.В. и торговая точка, где была осуществлена реализация, находится в г.Нововоронеж Воронежской области. Указанный акт подписан, в т.ч. менеджером торгового зала ФИО2 Дата составления акта и дата реализации продукции - ДД.ММ.ГГГГ. приходилась на понедельник. Согласно представленных ответчиком графика работы и табеля учета рабочего времени в отношении менеджера торгового зала ФИО2, понедельник ДД.ММ.ГГГГ. был для ФИО2 нерабочим (выходным) днем (л.д.129,136).

То есть ответчик представляет недостоверные документы, которые по содержанию противоречат друг другу. Более того, если, исходя из Акта от ДД.ММ.ГГГГ., в этот день менеджер торгового зала ФИО2 работала, то ответчиком не были оценены ее действия, связанные с исполнением должностных обязанностей по контролю за сроками реализации продукции (по истечении срока реализации должен осуществляться перенос товара на склад некондиции).

Оценив все представленные суду доказательства, суд считает не установленным, что реализованная ДД.ММ.ГГГГ. Орловой О.В. продукция на момент ее продажи имела истекшие сроки годности (то есть была просроченной продукцией, как указана формулировка в оспариваемом приказе), и что в отношении этой продукции Орлова О.В. должна была снять ее как «просроченную» продукцию с продажи.

Иных нарушений, кроме несоблюдения истцом «п.9 должностной инструкции в виде не снятия своевременно с продажи просроченной продукции», Орловой О.В. не вменялось, в связи с чем доводы стороны ответчика, что реализованная продукция не имела маркировки и также и по этому основанию должна была быть снята с продажи, не могут быть приняты судом, так как такое нарушение Орловой О.В. не вменялось и она за это не привлекалась к ответственности.

В связи с изложенным, наложение на Орлову О.В. дисциплинарного взыскания по приказу от ДД.ММ.ГГГГ. № является незаконным.

Кроме того, из приказа не следует, что при решении вопроса о привлечении Орловой О.В. к дисциплинарной ответственности учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду, как были учтены пояснения Орловой О.В., изложенные ею в объяснении от ДД.ММ.ГГГГ., что не соответствует требованиям Трудового Кодекса РФ в части положений о привлечении к дисциплинарной ответственности.

Как указано судом выше, приказом от ДД.ММ.ГГГГ. № Орлова О.В. была уволена по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ. Как основание принятого решения указано, в том числе, наличие приказа «О наложении на работника дисциплинарного взыскания» № от ДД.ММ.ГГГГ., докладная записка ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ. и объяснительная Орловой О.В. от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д.12).

Как указано судом выше, согласно ст.192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

В силу этой статьи увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 ст.81 ТК РФ относится к дисциплинарному взысканию. В связи с этим при применении такого дисциплинарного взыскания работодателем должны соблюдаться требования, закрепленные трудовым законодательством, в части соблюдения процедуры, формулирования нарушения – указания на факт совершения дисциплинарного проступка, в том числе и в части указания в приказе о тех трудовых обязанностях, которые работник не исполнял.

Сам оспариваемый приказ не содержит даты совершения нарушения, не содержит описания деяния, в чем заключалось неисполнение трудовых обязанностей и каких именно. Учитывая отсутствие указанных выше сведений в приказе (а эти сведения фактически образуют состав дисциплинарного проступка), не указание этих данных не позволяет идентифицировать то нарушение, за которое Орлова О.В. привлечена к ответственности в виде увольнения.

В связи с этим позиция стороны ответчика, что фактически это нарушение описано в докладной записке ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ., является несостоятельной. Суду не представлен указанный документ. Но даже и при представлении такового, не определение ответчиком состава дисциплинарного проступка, не указание его обстоятельств в локальном правовом акте (в приказе), не указание определенных норм и правил, которые истцом как работником были нарушены, является грубым нарушением процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности, которое не может быть восполнено при последующем разбирательстве.

Кроме того, как указано судом выше, исходя из положений ст.192 ТК РФ, работник может быть уволен по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 ст.81 ТК РФ, если имеет дисциплинарное взыскание и вновь совершил дисциплинарный проступок.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п.33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

То есть дисциплинарный проступок, за который работодатель намеревается применить к работнику взыскание в виде увольнения должен быть совершен после совершения предыдущего проступка и наложения на него предыдущего дисциплинарного взыскания.

Учитывая, что суд признал, что наложение на Орлову О.В. дисциплинарного взыскания по приказу от ДД.ММ.ГГГГ. № является незаконным, неоднократного неисполнения трудовых обязанностей в ее действиях нет, в связи с чем и применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения к ней уже не могло быть применено, вне зависимости то того, имело ли место иное некое нарушение трудовой дисциплины.

При таким обстоятельствах приказ № от ДД.ММ.ГГГГ. об увольнении Орловой О.В. по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ 14.10.2015г. нельзя признать законными, в связи с чем истец подлежит восстановлению на работе в прежней должности с момента увольнения – с ДД.ММ.ГГГГ., учитывая, что ДД.ММ.ГГГГ был для нее последним рабочим днем.

При этом, днем увольнения Орловой О.В. является ДД.ММ.ГГГГ, который являлся для истца последним рабочим днем (вне зависимости от того, что на указанную дату не приходилась рабочая смена Орловой О.В.), в связи с чем истец подлежит восстановлению на работе со следующей в календарном порядке даты – с ДД.ММ.ГГГГ., а не с ДД.ММ.ГГГГ, как указано в иске истцом.

Возражения стороны ответчика, что со стороны Орловой О.В. имели место нарушения трудовых обязанностей и она правомерно привлечена к ответственности, что подтверждается Определением государственной инспекцией труда об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.86-89), являются несостоятельными, учитывая все изложенные выше факты и установленные судом обстоятельства. Кроме того, данное определение не является преюдициальным при разрешении настоящего спора, согласно ст.61 ГПК РФ.

Из ст.394 ТК РФ следует, что орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. В связи с тем, что Орлова О.В., как уволенная ДД.ММ.ГГГГ, вынуждена была не работать, в ее пользу подлежит взысканию оплата за все время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ. по день вынесения судебного решения.

Согласно ст.139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007г. №922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Исходя из положений ст.139 ТК РФ, в расчетный период включается только время, фактически отработанное работником. Следовательно, если расчетный период отработан работником не полностью, то неотработанное время, а также денежные суммы, начисленные работнику за этот период, исключаются из расчета среднего заработка.

Согласно п.9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

В судебное заседание ответчиком представлены сведения о фактическим отработанном в течение года до месяца увольнения Орловой О.В. времени за период с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. и фактически выплаченном ей за указанный период заработка (л.д.133-154, 156,157,158-168).

Истцом неверно произведен расчет среднедневного заработка, так как для расчета взята не сумма, выплаченная за фактически отработанное время, и не фактически отработанное время, а определенная ответчиком сумма средней заработной платы Орловой О.В. за месяц и среднее количество отработанных в месяц смен (дней) (л.д.155).

И суд, производя свой расчет, определяет размер среднедневного заработка равным 2434р.59 коп., исходя из размера выплаченной за указанный период суммы (путем сложения ежемесячных выплат, за исключением оплаты периода временной нетрудоспособности - оплата по больничному листу в январе 2017г. и оплаты отпуска - начисление в мае 2017г., равной 311627руб. 72 коп. и фактически отработанного времени 128 дней.

Период вынужденного прогула Орловой О.В. составляет период с ДД.ММ.ГГГГ. по день вынесения решения суда по ДД.ММ.ГГГГ., в количестве 72 дня, исходя из установленного для Орловой О.В. режима работы (два дня работы, два дня отдыха). Общая сумма оплаты за время вынужденного прогула составит 175290руб. 48коп. (2434р.59 коп.х72дня).

Согласно п.62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. №2, при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Из материалов дела следует, что при увольнении работодатель произвел с истцом окончательный расчет, с выплатой компенсации за неиспользованный отпуск. Учитывая, что судебным решением суд восстановил истца на работе с момента увольнения, а выплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск производится только в случае увольнения, в соответствии со ст.127 ТК РФ или по письменному заявлению работника и только в отношении части отпуска, превышающей 28 календарных дней согласно ст.126 ТК РФ, выплаченная истцу при увольнении сумма компенсации за неиспользованный отпуск в размере 11599р.71коп. подлежит зачету при взыскании суммы оплаты за время вынужденного прогула. И суд принимает решение о взыскании суммы 163690 рублей 77 коп. (175 руб. – 11599р.71коп.), без исчисления и удержания налога на доходы физических лиц, учитывая, что такая обязанность возложена Налоговым кодексом РФ на работодателя, выплачивающего доходы в пользу физических лиц, для расчета налога необходимы сведения о совокупном доходе лица с начала календарного года, а также сведения о наличии у физического лица льгот по уплате налога, сведений о предоставляемых лицу налоговых вычетов и т.п.

Учитывая изложенное, ответчику как работодателю, являющемуся налоговым агентом, надлежит исчислить из взыскиваемой в пользу Орловой О.В. по настоящему судебному решению суммы оплаты налог на доходы физических лиц в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации - положениями главы 23 НК РФ.

Согласно ст.394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Согласно ст.237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

При определении размера компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя, степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Учитывая фактические обстоятельства дела, степень нравственных переживаний истица, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований в этой части и считает разумным и справедливым взыскать с ответчика в пользу истца в счет возмещения морального вреда в соответствии со ст.151 ГК РФ сумму в размере 5000руб.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 333.36 НК РФ истцы по искам о взыскании заработной платы (денежного содержания) и иным требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, а также по искам о взыскании пособий освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, а также мировыми судьями.

Издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, в соответствии с ч. 1 ст. 103 ГПК РФ, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина - в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации.

В связи с тем, что требования истца содержат требования неимущественного характера и требование имущественного характера, с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина, исходя из расчета по удовлетворенным имущественным требованиям истца, а также по требованиям неимущественного характера и имущественного характера, не подлежащего оценке, – компенсации морального вреда, всего в сумме 4473 руб. 82 коп.

Согласно ст.211 ГПК РФ немедленному исполнению подлежит, в т.ч. решение суда о выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев; о восстановлении на работе, в связи с чем настоящее решение суда о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула за 3 месяца с сентября по ноябрь 2017года в размере 90653р.07коп. подлежит немедленному исполнению, при этом сумма начисленной за этот период (42дня) оплаты 102252р.78 (42дн. х на среднедневной заработок 2434р.59 коп.) подлежит уменьшению на величину выплаченной компенсации за неиспользованный отпуск в размере 11599р.71коп.

Руководствуясь ст.ст.194-198 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования Орловой Ольги Викторовны удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ управляющего розничной сетью общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» от ДД.ММ.ГГГГ. № об увольнении ДД.ММ.ГГГГ Орловой Ольги Викторовны, продавца-кассира структурного подразделения, расположенного по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Восстановить Орлову Ольгу Викторовну в должности продавца-кассира общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6», структурного подразделения, расположенного по адресу г.Нововоронеж, Воронежской области, ул.Победы д.1-а, Центральный рынок, с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» в пользу Орловой Ольги Викторовны заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ. в сумме 163690 рублей 77 коп. (без учета налога на доходы физических лиц и с учетом выплаченной компенсации за неиспользованный отпуск), а также денежную компенсацию морального вреда в размере 5000 руб.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Корзинка-6» государственную пошлину в доход бюджета городского округа город Нововоронеж в размере 4473 руб. 82 коп.

Решение суда в части восстановления на работе и взыскания заработной платы за время вынужденного прогула за 3 месяца в размере 90653 руб. 07 коп. подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в Воронежский областной суд через Нововоронежский городской суд в течение месяца со дня принятия решения в окончательной форме.

Судья Ю.В.Аксенова

Мотивированное решение изготовлено 05.02.2017 года