Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-3595/2012 [44У-580/2012] от 13.12.2012

Судья р/суда Колесников О.В. дело №у-580/12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

<адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО16,

членов президиума: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО15,

с участием заместителя прокурора <адрес> ФИО8,

секретаря судебного заседания ФИО9,

рассмотрел надзорную жалобу осужденного ФИО10 о пересмотре приговора Новоалександровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО10, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 6 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ около 19 час. 05 мин.) к лишению свободы сроком 6 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ около 19 час. 40 мин.) к лишению свободы сроком 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 6 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ около 17 час. 30 мин.) к лишению свободы сроком 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ гола около 19 час. 50 мин.) клишению свободы сроком на 5 лет без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком 8 лет без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок отбытия наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. В срок отбытия наказания засчитано время нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Этим же приговором

ФИО11, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 6.1 ст. 88 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 6.1 ст. 88 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 6.1 ст. 88 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 6.1 ст. 88 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО12, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбывания наказания зачислено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Надзорное производство в отношении ФИО11 и ФИО12 не возбуждалось, однако дело в отношении них рассматривается президиумом в порядке ст. 410 УПК РФ.

В надзорной жалобе осужденный ФИО10 просит изменить приговор суда и смягчить наказание. Указывает, что ОРМ «проверочные закупки», проведенные после ДД.ММ.ГГГГ, были направлены не на изобличение лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и документирование их преступной деятельности, и являются провокацией со стороны сотрудников ОБОП (г. …) УБОП ГУВД по <адрес>; доказательства, полученные при проведении ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (2 эпизода), ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (2 эпизода) и ДД.ММ.ГГГГ в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора.

Заслушав доклад члена президиума ФИО15, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы надзорной жалобы и мотивы постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора <адрес> ФИО8, полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО10 признан виновным том, что он ДД.ММ.ГГГГ по предварительному сговору с Дадоновым, находясь в сарае, расположенном во дворе домовладения по месту жительства ФИО10, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика при проведении сотрудниками ОБОП <адрес> оперативного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство марихуану (каннабис) массой 35,08 грамма, что относится к крупному размеру для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, находясь в сарае, расположенном во дворе домовладения по месту жительства с. …, ул. …, …, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 28,44 грамма, что относится к крупному размеру для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, …, <адрес>, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 27,54 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 по предварительному сговору с ФИО12 на окраине с. … … района незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 61,48 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 15,84 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 79,47 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ Федосеев по предварительному сговору с несовершеннолетним ФИО11, находясь по месту жительства ФИО11 по адресу с. …, ул. …, …, кв. …, незаконно сбыли П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 78,43 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ Федосеев, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 53,98 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, … … района, незаконно сбыл П. действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 23,86 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ Федосеев, находясь в домовладении по месту своего проживания по адресу с. …, ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 103,10 грамма, что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО11, находясь рядом с домовладением по адресу с. …, ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство гашишное масло массой 0,087 грамма.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО11, находясь около дома № … по ул. … с. … … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 17,04 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 на окраине с. … … района незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 27,83 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО12, находясь во дворе домовладения по адресу с. …, ул. …, …, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 76,43 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО12, находясь месту своего проживания по адресу с. … ул. …, …, … района, незаконно сбыл П., действовавшему в качестве закупщика наркотических средств при проведении ОБОП <адрес> оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 38,57 грамма, что является крупным размером для данного вида наркотического средства.

Преступления Федосеевым, Дадоновым и Шевченко не были доведены до конца по независящим от них причинам, поскольку после проведения ОРМ «проверочная закупка» П. добровольно выдавал приобретенные наркотические средства сотрудником ОБОП.

Приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением уголовно- процессуального закона по следующим основаниям.

В обосновании вывода о виновности Федосеева, Дадонова и Шевченко в покушении на сбыт наркотических средств по всем эпизодам суд сослался в приговоре на показания свидетелей П., С., Н., П., протоколы следственных действий, заключения химических экспертиз, материалы оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона о необходимости обосновывать приговор допустимыми доказательствами.

В соответствии со ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами этой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования законов по настоящему делу не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела, ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ проведена на основании постановления оперуполномоченного ОБОП <адрес> на основании оперативной информации о том, что Федосеев в группе с Дадоновым занимаются сбытом наркотического средства марихуана.

В результате проведения ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ оперативная информация подтвердилась, Федосеев и Дадонов сбыли закупщику П. наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 35,08 грамма, что является крупным размером.

На основании постановлений от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ проведены ещё две проверочные закупки в отношении ФИО10 с участием П., в ходе которых ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ сбыл П. наркотическое средство марихуана массой 28,44 гр., что является крупным размером, ДД.ММ.ГГГГ – наркотическое средство марихуана массой 27,54 грамма, что является крупным размером.

При проведении ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления о проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ выявлен факт сбыта ФИО10 наркотического средства совместно с ФИО12 марихуаны в размере 61,48 грамма, а также сбыт в этот день ФИО10 единолично П. наркотического средства марихуана массой 15,84 гр., что является крупным размером.

После проведения ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО10 проведено ещё 5 оперативно-розыскных мероприятия «проверочная закупка»: 13 сентября, 20 сентября, 27 сентября (две закупки), ДД.ММ.ГГГГ

В отношении ФИО12 были проведены ОРМ «проверочная закупка» 20 октября, 25 октября, ДД.ММ.ГГГГ.

В отношении ФИО11 проведены проверочные закупки 20 сентября, 20 октября, ДД.ММ.ГГГГ.

Из постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка» после ДД.ММ.ГГГГ в отношении Федосеева, Шевченко и Дадонова усматривается, что проверочные закупки проведены в отношении уже известных лиц, в постановлениях не указаны новые основания, вызывающие необходимость проведения ОРМ «проверочная закупка». В результате их проведения никаких других обстоятельств выявлено не было.

Таким образом, в нарушение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные сотрудники не пресекли преступную деятельность Федосеева, Шевченко и Дадонова после того, как все лица, занимающиеся сбытом наркотических средств, были установлены после проведения ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, а продолжили проведение оперативных мероприятий, которые не вызывались необходимостью установления иных лиц, причастных к сбыту наркотических средств либо источников поступления наркотических средств.

Таким образом, доказательства покушения на сбыт наркотических средств по эпизодам после ДД.ММ.ГГГГ в отношении Федосеева, Шевченко и Дадонова получены с нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В связи с тем, что в основу осуждения ФИО10 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 30 минут), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов 50 минут), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ФИО12 по трем эпизодам ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ФИО13 по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ положены недопустимые доказательства, приговор суда в этой части подлежит отмене, а производство по делу прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного ФИО10 удовлетворить.

Приговор Новоалександровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО10, ФИО11 и ФИО12 изменить: приговор суда в части осуждения ФИО10 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 30 минут), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов 50 минут), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) отменить и производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных судом по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов 05 минут), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ около 19 часов 40 минут), окончательно назначить 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговор суда в части осуждения ФИО11 по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) отменить и производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить из приговора суда указание на назначение ФИО11 наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Приговор суда в части осуждения ФИО12 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) отменить и производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить из приговора суда указание на назначение ФИО12 наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор суда и кассационное определение судебной коллегии суда оставить без изменения.

ФИО14 ФИО16