Решение по делу № 7У-8079/2020 [77-1156/2020] от 15.05.2020

ВОСЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
дело №77-1156/2020
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово	3 июля 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего             Пелёвина С.А.,

судей                             Зыкина С.В., Ценёвой Э.В.

при секретаре                     Коровкиной Т.В.

с участием прокурора Чупиной А.В.,

осужденного Жукова С.В.,

защитника - адвоката Серебровой М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Серебровой М.А. в защиту осужденного Жукова С.В. о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года и апелляционного постановления судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года

ЖУКОВ С.В., <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа.

Также приговором осуждены:

Кормаков Н.Ю. по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа;

Никитин Д.И. по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа, приговор в отношении которых не обжалуется.

Приговором удовлетворены гражданские иски потерпевших, сохранен арест на похищенные денежные средства и имущество осужденных, арестованное по делу, обращено взыскание на указанное имущество в счет возмещения материального ущерба, взысканного по гражданским искам потерпевших, а также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 18 декабря 2019 года приговор в отношении Кормакова Н.Ю., Никитина Д.И. и Жукова С.Н. изменен.

Действия Кормакова Н.Ю., Никитина Д.И. и Жукова С.Н. с ч. 2 ст. 159 УК РФ переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой Никитину Д.И. назначено наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы, Кормакову Н.Ю. - в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы, Жукову Н.Ю. - в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным.

Установлен испытательный срок Никитину Д.И. - 2 года, Кормакову Н.И. и Жукову С.В. - 2 года 6 месяцев каждому.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на Кормакова Н.Ю., Никитина Д.И. и Жукова С.В. возложены обязанности: периодически, не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и не менять постоянное место жительства без уведомления указанного органа.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А., пояснения осужденного Жукова С.В. и адвоката Серебровой М.А. в защиту последнего, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Чупиной А.В., полагавшей необходимым приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Жуков С.В. осужден за совершение покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору с Кормаковым Н.Ю. и Никитиным Д.И.

Преступление совершено в <адрес> в период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сереброва М.А, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Оспаривает выводы суда о доказанности вины Жукова С.В. в покушении на мошенничество группой лиц по предварительному сговору, поскольку доказательствами по делу не подтверждено, что Жуков С.В. состоял в сговоре с другими осужденными на совершение мошенничества, а также действовал с единым умыслом на обман всех потерпевших.

Обращает внимание, что Жуков С.В. не был осведомлен о том, какие товары заказывают покупатели, а только выполнял функцию наемного работника: распечатывал бланки заказов и счета на оплату, после чего передавал их упаковщику.

Жуков С.В. не был знаком ни с кем из потерпевших, а также не был отправителем посылок и получателем платежей за них.

За выполнение своей работы Жуков С.В. получал зарплату в сумме <данные изъяты> рублей.

Также судом не учтены явки с повинной и показания Никитина Д.И. в ходе предварительного расследования, согласно которым клиентам, помимо дешевого, отправлялся товар, соответствующий заказанному товару.

Кроме того, часть товара возвращалась в связи с истечением сроков хранения на почте, после чего упаковывалась и вновь направлялась заказчикам.

Поэтому выводы суда о совершении Жуковым С.В. мошенничества с единым умыслом на обман всех потерпевших являются неверными.

Жуков С.В. и Кормаков Н.Ю. действовали по указанию Никитина Д.И. При этом именно Никитин Д.И. принял решение направлять заказчикам вместо заказанных дешевые товары и сообщил Жукову С.В. и Кормакову Н.Ю. об этом, после чего они продолжили выполнять те же трудовые функции.

Судом апелляционной инстанции указанные доводы защиты отклонены. При этом не были учтены показания Никитина Д.И. об отсутствии предварительного сговора на мошенничество.

Считает, что при вынесении приговора судом сделаны выводы о виновности Жукова С.В., не соответствующие установленным обстоятельствам дела, а также искажено содержание показаний свидетелей К.Н.В., Л.А.И., Ф.Р.В., П.Л.С., С.О.В., С.Н.И., А.А.А. и Д.В.А., из которых следует, что именно Никитин Д.И. являлся руководителем и сам принял решение отправлять клиентам не соответствующие заказанным товары, а Жуков С.В. являлся таким же работником, как и другие работники колл-центра. Несмотря на это, суд апелляционной инстанции признал выводы суда верными.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что свидетель Б.А.Е. являлась заинтересованным лицом, поскольку вступила в брак с Никитиным Д.И. после окончания предварительного следствия, а также не дано оценке изменению показаний свидетелем в ходе судебного разбирательства.

Считает недоказанным факт обмана потерпевших Е.М.В., М.В.В., К.Н.Л., С.И.С., Е.Н.Ф. Ш.И.А., поскольку товары, направленные указанным потерпевшим не были изъяты и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств, в результате чего не была определена действительная стоимость направленного покупателям товара, а также не опровергнута версия осужденных об имевшей место ошибке сортировки при направлении посылок потерпевшим. Полагает, что сумма ущерба, причиненного указанным потерпевшим, должна быть исключена из приговора.

Оспаривает допустимость протоколов явок с повинной Жукова С.В. (т. 11 л.д. 72, 79, 86, 93, 110, 118, 126, 142, 150, 158, 166), а также протоколов допроса Жукова С.В. в качестве подозреваемого (т. 11 л.д. 63-65, 75-77, 82-85, 89-90, 96) поскольку явки с повинной Жуковым С.В. написаны в отсутствие защитника под давлением сотрудников полиции, угрожавших ему задержанием и применением меры пресечения в виде заключения под стражу. Жуков С.В. не являлся автором текста явок с повинной, поскольку они повторяют текст явки с повинной Никитина Д.И. и не содержат информации, относящейся к делу. Протоколы допроса Жукова С.В. в качестве подозреваемого составлены после написания им под давлением сотрудников полиции явок с повинной в отсутствие адвоката.

Обращает внимание на то, что доводы стороны защиты о недопустимости названных доказательств не были опровергнуты стороной обвинения, а ходатайство стороны защиты о признании явок с повинной и протоколов допроса Жукова С.В. в качестве подозреваемого без надлежащей проверки доводов Жукова С.В. о применении к нему недозволенных методов расследования оставлено без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты о недопустимости положенных в основу приговора доказательств также отклонены.

Также считает, что показания потерпевшей Г.Г.И., <данные изъяты>, не могли быть учтены при вынесении приговора без проверки путем проведения судебной <данные изъяты> экспертизы способности потерпевшей осознавать фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

В нарушение требований ч. 4 ст. 196 УПК РФ в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении и проведении потерпевшей Г.Г.И. <данные изъяты> отказано. При этом суд, не обладая специальными познаниями, не мог самостоятельно разрешить вопрос о способности потерпевшей давать показания.

Замечания стороны защиты на протокол судебного заседания в части показаний свидетеля С.О.В. и Н.А.Е. необоснованно оставлены без удовлетворения, при этом не учтена аудиозапись, осуществлявшаяся стороной защиты.

Считает несправедливым назначенное осужденному Жукову С.В. наказание, поскольку при вынесении приговора не были в полной мере учтены тяжесть совершенного преступления, роль Жукова С.В. в совершении преступления, его личность, частичное возмещение причиненного ущерба потерпевшим, а также, что стоимость арестованного имущества, на которое обращено взыскание по приговору в счет возмещения ущерба по искам потерпевших, превышает размер причиненного ущерба.

Также полагает, что переквалифицировав действия Жукова С.В. с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ, суд апелляционной инстанции недостаточно смягчил назначенное Жукову С.В. наказание, снизив срок наказания лишь на 2 месяца по сравнению с наказанием, назначенным приговором.

Просит приговор и апелляционное постановление отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Тесля Т.И. полагает, что жалоба защитника Серебровой М.А. является необоснованной и просит отказать в её удовлетворении.

Рассмотрев кассационную жалобу осужденного и проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в её удовлетворении.

Доводы жалобы защитника Серебровой М.А. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и недоказанности его вины в совершении покушения на мошенничества группой лиц по предварительному сговору с Никитиным Д.И. и Кормаковым Н.Ю. не могут быть приняты во внимание, поскольку в силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права. Доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влияющих на исход данного дела, которые в силу ч. 1 ст. 40115 УПК РФ являются основаниями отмены или изменения приговора и апелляционного определения в ходе предварительного расследования и при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

Приговор в отношении Жукова С.В. соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Жукова С.В. в совершении покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела.

Версия осужденного Жукова С.В. о том, что он не состоял в сговоре на совершение мошенничества с Никитиным Д.И. и Кормаковым Н.Ю. группой лиц по предварительному сговору, не был осведомлен об обмане потерпевших и не совершал мошенничество, а только выполнял свою трудовую функцию в колл-центре, была проверена судами первой и апелляционной инстанции и обоснованно опровергнута со ссылкой на показания Никитина Д.И. в суде и в ходе предварительного расследования, а также первоначальные показания Кормакова Н.Ю. и Жукова С.В., допрошенных в качестве подозреваемых, которые согласуются между собой и подтверждаются показаниями потерпевших, свидетелей и другими доказательствами, указанными в приговоре. Всем показаниям осужденных судом дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами по делу.

При этом судами правильно отвергнуты показания Жукова С.В. о том, что он не являлся участником мошенничества и не состоял в предварительным сговоре с другими осужденными, поскольку из показаний Никитина Д.И., а также первоначальных показаний Жукова С.В. и Кормакова Н.Ю. следует, что в связи с недостаточным доходом от деятельности колл-центра по продаже товаров, организованного Никитиным Д.И., в котором Жуков С.В. и Кормаков Н.Ю. были трудоустроены, Никитин Д.И., Жуков С.В. и Кормаков Н.Ю., находившиеся в приятельских отношениях, договорились вместо заказанных покупателями дорогих товаров отправлять дешевые, распределили между собой роли, согласно которым Кормаков Н.Ю. подыскивал операторов для работы в колл-центре, обучал их, координировал и контролировал их работу, получал денежные средства на почте, поступившие от клиентов; Жуков С.В. – получал от операторов информацию о заказах, оформлял бланки для осуществления наложенного платежа потерпевшими, передавал их упаковщику, а также обеспечивал работу компьютерной техники и обновление программ и баз клиентов; Никитин Д.И. получал на почте и распределял денежные средства, поступившие от клиентов в качестве оплаты за товар. При этом остальные работники колл-центра не были осведомлены о состоявшемся между осужденными сговоре на совершение мошенничества.

То, что Жуков С.В. после договоренности на хищение денежных средств потерпевших путем обмана продолжал выполнять те же функции в колл-центре, выполняя совместно с Никитиным Д.И. и Кормаковым Н.Ю. отведенную ему роль при совершении преступления, совпадавшую с его первоначальной трудовой функцией, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления.

Показания Никитина Д.И. о том, что части потерпевших направлялся товар, соответствующий заказанному, не опровергают выводов суда о совершении мошенничества в отношении остальных потерпевших, которым вместо заказанных товаров в виде видеорегистраторов, смартфонов, парфюмерии были направлены гель для душа «Каждый день», стоимостью 14 рублей, косметическое средство «Белая глина», стоимостью 35 рублей и туалетная вода, которых потерпевшие не заказывали.

Доводы жалобы о том, что именно Никитин Д.И. организовал работу колл-центра и принял решение направлять покупателям вместо заказанных дешевые товары и предложил совершать эти действия совместно с ним Кормакову Н.Ю. и Жукову С.В., с чем последние согласились, не влияет на правильность выводов суда о совершении осужденными покушения на мошенничество группой лиц по предварительному сговору.

Существенных противоречий, влияющих на разрешение вопроса о виновности Жукова С.В. показания свидетеля Б.А.Е. в суде и в период предварительного следствия, которые после оглашения свидетель подтвердила, не содержат, поэтому они обоснованно в совокупности с другими доказательствами учтены судом при вынесении приговора.

Доводы жалобы об оговоре свидетелем Б.А.Е., вступившей в брак с осужденным Никитиным Д.И., других осужденных являются необоснованными, поскольку показаний указанного свидетеля согласуются с другими доказательствами по делу.

Показания свидетелей К.Н.В., Л.А.И., Ф.Р.В., П.Л.С., С.О.В., С.Н.И., А.А.А., Д.В.А. обоснованно учтены судом при вынесении приговора. Каких-либо искажений показаний свидетелей при рассмотрении дела нижестоящими инстанциями не допущено.

То, что свидетели воспринимали Жукова С.В. в качестве работника колл-центра, не свидетельствует о невиновности последнего в покушение на мошенничество, поскольку иные лица, кроме осужденных, не были осведомлены об их преступном сговоре на совершение мошенничества.

Судом обоснованно в основу приговора положены показания потерпевших о размере причиненного им ущерба в сумме перечисленных за товар денежных средств, поскольку вместо заказанных товаров потерпевшим направлялись гель для душа «Каждый день», стоимостью 14 рублей, косметическое средство «Белая глина», стоимостью 35 рублей, и туалетная вода, которых они не заказывали. Поэтому оснований не доверять показаниям потерпевшим не имеется.

Проведение товароведческой экспертизы для установления факта обмана и несоответствия товара заказанному не требовалось в силу его очевидности.

Поэтому доводы жалобы защитника о необходимости исключения из приговора сумм ущерба, причиненного потерпевшим Е.М.В. (заказывал видеорегистратор, получил флакон дешевого одеколона), М.В.В. (заказывала видеорегистратор, получила флакон дешевой туалетной воды), К.Н.Л. (заказывала набор косметики, получила флакон туалетной воды), С.И.С. (заказывал видеорегистратор, получила флакон дешевых духов), Е.Н.Ф. (заказывала часы, получила флакон туалетной воды) и Ш.И.А. (заказывала видеорегистратор, получила духи неизвестной марки), являются необоснованными.

Доводы жалобы о том, что указанным потерпевшим несоответствующий товар был направлен вследствие ошибки, опровергается показаниями осужденных в ходе расследования, а также другими указанными в приговоре доказательствами об умышленном характере действий осужденных, совершенных ими с целью хищения.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела и изменений, внесенных в приговор апелляционной инстанцией, действия Жукова С.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество группой лиц по предварительному сговору.

Нарушений требований ч. 4 ст. 196 УПК РФ в ходе рассмотрения дела не допущено. Несмотря на то, что потерпевшая Г.Г.И. <данные изъяты>, суд обоснованно признал достоверными её показания о том, что вместо заказанного и оплаченного смартфона, ей был направлен гель для душа. Поскольку её обманули, она обратилась в полицию.

С учетом отсутствия сомнений в способности потерпевшей Г.Г.И. правильно воспринимать обстоятельства имеющие значение для дела и отличить смартфон от геля для душа, который она не заказывала, оснований для производства <данные изъяты> экспертизы в отношении Г.Г.И. не имелось.

Доводы осужденного Жукова С.В. и его защитника Серебровой М.А. о недопустимости протоколов явок с повинной Жукова С.В. (т. 11 л.д. 72, 79, 86, 93, 110, 118, 126, 142, 150, 158, 166), а также протоколов допроса Жукова С.В. в качестве подозреваемого (т. 11 л.д. 63-65, 75-77, 82-85, 89-90, 96), положенных в основу приговора, надлежащим образом проверены при рассмотрении уголовного дела по существу, а также судом апелляционной инстанции и правильно признаны необоснованными.

Мотивы отклонения доводов ходатайства о признании указанных доказательств недопустимыми изложены в приговоре и апелляционном определения, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не находит.

Поэтому аналогичные доводы кассационной жалобы защитника Серебровой М.А. о недопустимости протоколов явок Жукова С.В. с повинной и протоколов его допроса в качестве подозреваемо судебная коллегия признает необоснованными, поскольку явки с повинной и показания Жукова С.В. в качестве подозреваемого получены с соблюдением требований УПК РФ.

Наказание Жукову С.В. назначено в соответствии со ст. 60, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновных, смягчающих наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Жукова С.В. обстоятельств судом учтены явки с повинной, частичное возмещение материального ущерба, положительные характеристики с места жительства и работы, а также привлечение к уголовной ответственности впервые. Иных смягчающих

Оснований для дальнейшего смягчения наказания в связи с переквалификацией действий Жукова С.В. на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ не имеется, поскольку назначенное осужденному наказание является справедливым.

Судом апелляционной инстанции надлежащим образом и в полном объеме по доводам жалобы осужденных и защитника Серебровой М.А. проверена законность и обоснованность постановленного приговора. Все доводы апелляционной жалобы защитника Серебровой М.А., а также осужденных были рассмотрены судом апелляционной инстанции.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на доказательствах по уголовному делу, мотивированы и являются правильными. Оснований не соглашаться с выводами суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе апелляционного рассмотрения дела не допущено. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 38928 УПК РФ.

Протокол судебного разбирательства соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, содержит все предусмотренные ч. 3 ст. 259 УПК РФ сведения, полно и правильно отражает ход судебного разбирательства, порядок и существо процессуальных действий, а также показания допрошенных лиц.

Замечания защитника Серебровой М.А. на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим с вынесением мотивированного постановления в соответствии со ст. 260 УПК РФ.

Поскольку аудиозапись судебного разбирательства производилась защитником по своей инициативе без соблюдения порядка аудиопротоколирования и не была приобщена к протоколу судебного заседания по окончании судебного разбирательства, она обоснованно не учитывалась и не оценивалась судами первой и апелляционной инстанции при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и апелляционной жалобы защитника.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114-40116 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

в удовлетворении кассационной жалобы адвоката Серебровой М.А. в защиту осужденного Жукова С.В. о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда <адрес> от 29 июля 2019 года и апелляционного постановления судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 18 декабря 2019 года отказать.

Председательствующий:	С.А. Пелёвин
Судьи:	С.В. Зыкин
Э.В. Ценёва