Определение суда апелляционной инстанции от 29.11.2017 по делу № 10-18607/2017 от 09.11.2017

Судья Филатов А.Ю.  Дело № 10-18607

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 город Москва                                                                                  29 ноября 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Гордеюка Д.В.

Судей Хотунцевой Г.Е., Лохмачевой С.Я.

при секретаре Баркалая В.

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы  Гугава Д.К.

защитника – адвоката Гущина В.А.

осужденного Фоменко Р*** Ю***

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Фоменко Р.Ю.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 22 августа 2017 года, которым 

ФОМЕНКО  Р*** Ю***, ***;

- осужден: по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен Фоменко Р.Ю. с 22 августа 2017 года, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания под стражей.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Фоменко Р.Ю. и адвоката Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Фоменко Р.Ю. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере, а также в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены Фоменко Р.Ю. в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Фоменко Р.Ю. свою вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Фоменко Р.Ю., выражая несогласие с приговором, указывает о его незаконности, необоснованности и несправедливости. Полагает, что судом дана неверная оценка доказательствам при квалификации его действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ, в частности, не учтено, что по делу была указана стоимость новой ***, то есть без учета амортизации, тогда как им были приобретены у потерпевшего С***  бывшие в употреблении ***. Суд не привел в приговоре и не дал оценки показаниям потерпевшего С***, подтверждающим то обстоятельство, что он привозил *** по адресу, указанному в договоре, однако охранник выгрузить на данной территории  не разрешил, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на совершение мошенничества. В нарушении требований ст. 240 УПК РФ суд не допросил охранника в судебном заседании. С учетом изложенного делает вывод о возможной квалификации его действий в этой части предъявленного обвинения по ст. 160 УК РФ. Отрицая свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, указывает, что в судебном заседании не установлено, откуда у него был изъят сверток с порошкообразным веществом. Судом не проверены и не получили оценки обстоятельства, свидетельствующие о том, что сотрудники полиции досматривали его незаконно, в отсутствии понятых, что наркотики были изъяты из его паспорта, который перед этим держал в своих руках сотрудник правоохранительных органов, подбросивший в его паспорт наркотическое средство. По делу не были взяты смывы с его рук и рук сотрудников полиции, не проведено экспертное исследование на предмет установления потожировых следов  на свертке с наркотиком, о чем он неоднократно заявлял ходатайство, в том числе в ходе судебного заседания, в удовлетворении которого судом было необоснованно отказано. Отмечает, что показания свидетеля А***  о нахождении рядом с ним в подъезде дома баночек и шприцов, что послужило основанием для вызова  следственно-оперативной группы, опровергаются материалами уголовного дела, а поэтому являются недостоверными. Свидетели А***, В*** и Ф*** непосредственно в судебном заседании не допрашивались, а у свидетеля С***  судом не выяснено, откуда именно были изъяты наркотики. Кроме того, судом неверно указано о наличии в его действиях опасного рецидива, поскольку судимость по приговору от 6 декабря 2004 года у него является погашенной. Не соглашается с решением суда о назначении ему отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.  

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Фоменко Р.Ю. и адвокат Гущин В.А. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили об отмене приговора суда.

Прокурор Гугава Д.К. просила об оставлении приговора суда без изменения, апелляционной жалобы осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Фоменко Р.Ю. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.        

Так, вина Фоменко Р.Ю. в совершении мошеннических действий в судебном заседании установлена: показаниями потерпевшего С***  (т. 2 л.д. 47-50, 199-203) и свидетеля Л***  (т.3 л.д. 96-99) об обстоятельствах, при которых С***  4 февраля 2015 года заключил с Фоменко Р.Ю. по инициативе последнего договор аренды строительного оборудования, а именно: ***  в количестве ***  штук, общей стоимостью *** рублей, - которое Фоменко Р.Ю., согласно договору, должен был использовать по адресу: ***. В этот же день указанное строительное оборудование было передано Фоменко Р.Ю., который оплатил часть арендной платы. Однако, приехав на следующий день после подписания договора по указанному в договоре адресу, чтобы посмотреть, как используется оборудование, они обнаружили, что там находится база, на территорию которой Фоменко Р.Ю. арендованное строительное оборудование не привозил. Когда они попытались связаться по телефону с Фоменко Р.Ю. последний сказал, что занят, а потом перестал отвечать на звонки, они не могли его найти. В конце марта месяца 2015 года им удалось встретить Фоменко Р.Ю., который сказал, что *** он сразу же продал, поскольку нуждался в деньгах; показаниями свидетеля Р*** (т.2 л.д. 54-56) о том, что по просьбе Фоменко Р.Ю. 4 февраля 2015 года на автомобиле-манипуляторе он перевозил телескопические стойки в количестве 400 штук. По дороге Фоменко Р.Ю. постоянно кому-то звонил по мобильному телефону и разговаривал, а потом сказал, что на улицу ***  г. Сочи ехать не надо, что строительное оборудование необходимо перевези в п. *** г. Сочи. Когда они двигались в направлении п. Дагомыс, по просьбе Фоменко Р.Ю. он остановил автомобиль на обочине, где уже находился автомобиль КАМАЗ, в который по указанию Фоменко Р.Ю. он перегрузил телескопические стойки; протоколом принятия устного заявления о преступлении, в котором С*** С.Р. просит о привлечении к уголовной ответственности Фоменко Р.Ю. по факту хищения строительного оборудования; договором аренды строительного оборудования № 6 от 4 февраля 2015 года, заключенного между С***  С.Р. и Фоменко Р.Ю., и товарной накладной о стоимости *** в количестве *** штук.

По преступлению, связанному с незаконным оборотом наркотических средств, вина Фоменко Р.Ю. установлена на основании: показаний свидетелей – сотрудников полиции А***, М***  (т.1 л.д. 84-85), С***  (т.1 86-87), В***, согласно которым 5 июня 2016 года при патрулировании территории неизвестный мужчина сообщил, что в подъезде *** находится гражданин, который, возможно, употребляет наркотические средства. Проследовав в подъезд дома по указанному адресу на 12 этаже они обнаружили мужчину, которым при проверке документов оказался Фоменко Р.Ю., поскольку последний вел себя нервно было принято решение о его задержании. Приехавшей на место следственно-оперативной группой в ходе личного досмотра, в присутствии понятых, у Фоменко Р.Ю. был обнаружен и изъят из кармана спортивных брюк  сверток из бумаги с порошкообразным веществом; показаний свидетелей – понятых  С***  (т.1 л.д. 79-81) и Ф*** (т.1 л.д. 74-78) об обстоятельствах личного досмотра в их присутствии задержанного Фоменко Р.Ю. и изъятия у него из кармана спортивных  брюк свертка с порошкообразным веществом белого цвета; протокола личного досмотра, согласно которого у Фоменко Р.Ю. в присутствии понятых  был изъят сверток с порошкообразным веществом; заключения судебно-химической экспертизы, из выводов которой следует, что вещество, общей массой 2,66г, изъятое у Фоменко Р.Ю., является наркотическим средством – смесью, в состав которой входит, в том числе героин.

Положенные в основу обвинительного приговора показания потерпевшего, свидетелей, другие материалы дела и фактические данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре, были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Все доводы осужденного Фоменко Р.Ю. о своей невиновности, что умысла на хищение строительного оборудования у него не было и он намеревался возместить причиненный  потерпевшему Салимову С.Р. ущерб, а также о том, что обнаруженный у него сверток с наркотиком ему не принадлежит, его подбросили в паспорт сотрудники полиции, когда проверяли у него документы, - были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства, но не подтвердились, и суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о совершении Фоменко Р.Ю. инкриминируемых преступлений.

Обоснование мотивов, по которым судом были признаны неубедительными и отвергнуты данные показания осужденного в судебном заседании, подробно приведено в приговоре, и с данной оценкой показаний Фоменко Р.Ю. соглашается и суд апелляционной инстанции.

Исследованные в судебном заседании показания потерпевшего С***, свидетелей Л***  и Р***, а также приведенные в приговоре другие доказательства  подтверждают тот факт, что Фоменко Р.Ю., имея умысел на хищение строительного оборудования путем обмана, с целью извлечения материальной выгоды, получив находившиеся в собственности у С***  т*** в свое пользование на основании договора аренды, сразу продал данное строительное оборудование, после чего перестал отвечать на звонки потерпевшего, от которого стал скрываться. Стоимость похищенных телескопических стоек потерпевшему С***  Фоменко Р.Ю. не возместил. 

Договор аренды строительного оборудования, заключенный между потерпевшим С***  и Фоменко Р.Ю., явился для последнего простым поводом для завладения чужим имуществом, о чем свидетельствует и то обстоятельство, что в данном договоре Фоменко Р.Ю. намеренно указал адрес базы: г. Сочи, ***, -  с которой был давно уволен. Осужденный заключил с потерпевшим договор аренды, изначально не имея намерений его исполнять.

Тот факт, что Фоменко Р.Ю. хотел выгрузить строительное оборудование на территории данной базы, но охранник ему не разрешил, так как Фоменко Р.Ю. не имел к данной территории никакого отношения, о чем потерпевшему С***  сообщил охранник базы, как это следует из показаний С*** (т. 2 л.д. 199- 203), само по себе не опровергает выводов суда о виновности Фоменко Р.Ю. в совершении мошенничества, как об этом ставится вопрос в жалобе последнего.  

Как следует из показаний потерпевшего С***  и свидетеля Л***, положенных в основу обвинительного приговора, Фоменко Р.Ю. им признался, что получив ***  по договору аренды, он сразу же их продал, так как нуждался в деньгах, при этом, категорически отказался сообщить, кому именно продал стойки. 

Доводы жалобы осужденного Фоменко Р.Ю. в той части, что им были приобретены у потерпевшего С***  бывшие в употреблении телескопические стойки, однако по делу указана их стоимость без учета амортизации, нельзя признать состоятельными, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшего С***  о том, что данные стойки были приобретены им 19 января 2015 года, они были новые и ни разу не использовались до сдачи их в аренду 4 февраля 2015 года Фоменко Р.Ю. (т.2 л.д. 47-50).

То обстоятельство, что Фоменко Р.Ю. впоследствии пообещал возвратить С***  деньги за *** не влияет на правовую оценку действий осужденного.   

Доводы жалобы осужденного Фоменко Р.Ю. относительно незаконности действий сотрудников полиции, которые подложили ему сверток с наркотиком, что его личный досмотр проводился в отсутствии понятых, нельзя признать состоятельными. Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения и проверки суда первой инстанции и не нашли своего объективного подтверждения, о чем в приговоре суд изложил свои мотивированные выводы.

Так, вопреки доводам жалобы, из показаний свидетелей - сотрудников полиции А***, М***, С***  и В*** следует, что личный досмотр задержанного Фоменко Р.Ю. проводился прибывшей на место следственно-оперативной группой, в состав которой входил оперуполномоченный В***, и в присутствии понятых. Сверток с порошкообразным веществом был обнаружен и изъят не из паспорта Фоменко Р.Ю., а из кармана его брюк, о чем был составлен соответствующий протокол.  

Свидетели С***  и Ф***, будучи понятыми, подтвердили факт изъятия в их присутствии из кармана брюк Фоменко Р.Ю. свертка с порошкообразным веществом, что в их присутствии обнаруженный и изъятый у Фоменко Р.Ю. сверток с веществом был упакован в бумажный конверт, на котором расписались все участвующие в досмотре лица.

Согласно протоколу личного досмотра, в ходе которого у осужденного из кармана спортивных брюк был изъят сверток с порошкообразным веществом, Фоменко Р.Ю. своей подписью удостоверил правильность содержащихся в нем фактических данных. При этом, каких-либо замечаний или заявлений, в том числе о противоправных действиях сотрудников полиции по отношению к нему, от Фоменко Р.Ю. не поступало (т.1 л. д. 60).

В ходе очной ставки со свидетелем А***  Фоменко Р.Ю. подтвердил, что его личный досмотр  проводил оперуполномоченный в присутствии двоих понятых, а свидетель А***  категорически отрицал то обстоятельство, что при проверке документов у Фоменко Р.Ю. сотрудники полиции подложили в его паспорт  наркотическое средство (т. 1 л.д. 96-100).

В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто  данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость  для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, как об этом  указывается в жалобе осужденного.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что Фоменко Р.Ю. совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - героина, массой 2,67 грамма, что является крупным размером, основан на исследованных по делу доказательствах, обоснованно признанных судом достоверными и достаточными для принятия решения по делу. Действиям осужденного в этой части предъявленного обвинения дана надлежащая юридическая оценка.

Утверждение в жалобах, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, недостоверно, так как оценка доказательств дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ: суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания осужденного о своей невиновности.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии также сомнений не вызывает.

Суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу и привел в приговоре в обосновании вины осужденного показания потерпевшего С***  и свидетелей стороны обвинения Л***.  Р***, А***, М***, С***, В***, С***, Ф***, поскольку данные показания, изобличающие Фоменко Р.Ю. в содеянном, последовательны, взаимосогласуются между собой и другими доказательствами, потерпевшим и свидетелем Агеевым Л.М. подтверждены в ходе очных ставок с Фоменко Р.Ю. (т. 2 л.д. 199-203, т. 1 л. д. 96-100), а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом; в совокупности с другими доказательствами они  получили в приговоре надлежащую оценку.

Оснований полагать о заинтересованности потерпевшего и указанных свидетелей при даче ими показаний в отношении осужденного Фоменко Р.Ю. или об оговоре последнего с их стороны, по делу не имеется. Вопреки доводам жалобы, показания потерпевшего и свидетелей стороны обвинения не содержат существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий.

Обстоятельств, порочащих показания потерпевшего, свидетелей, не установлено, не является таковым и тот факт, что в судебном заседании свидетель Агеев Л.М. указал о нахождении в подъезде рядом с Фоменко Р.Ю. баночек и шприцов, о чем он не сообщал на стадии предварительного расследования.  

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Нарушений норм УПК РФ при изъятии у Фоменко Р.Ю. наркотического средства не установлено.

То обстоятельство, что по делу в качестве свидетеля не допрошен охранник базы, куда Фоменко Р.Ю. намеревался выгрузить строительное оборудование, что не были взяты смывы с рук Фоменко Р.Ю. и рук сотрудников полиции, не проведено экспертное исследование на предмет установления потожировых следов на свертке с наркотиком, - не является основанием к отмене приговора и не опровергает выводов суда о виновности осужденного.

Анализ совокупности собранных по делу доказательств, обоснованно признанных судом достоверными и достаточными для принятия решения по делу,  свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и вывода суда о доказанности вины Фоменко Р.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных  ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

 Оснований для иной правовой оценки действий осужденного Фоменко Р.Ю. по делу не имеется.

Вопреки доводам жалобы, нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, судом полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

Все ходатайства, заявленные осужденным и стороной защиты были предметом обсуждения участников процесса, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, с приведением мотивов принятого по ним решения.

Доводы жалобы о том, что свидетели А***, В***  и Ф***  не были непосредственно допрошены в судебном заседании, опровергаются как протоколом судебного заседания, так и вынесенными в соответствии с требованиями закона постановлениями председательствующего судьи об отклонении замечаний Фоменко Р.Ю. на протокол судебного заседания в этой части, как не соответствующих ходу судебного разбирательства (т.4 л.д. 20-21, 47-48, 69-70, 115, 119).   

Наказание Фоменко Р.Ю. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ: с учетом всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенных им преступлений, данных, характеризующих личность виновного, смягчающих и отягчающего обстоятельств, а также влияния наказания на исправление Фоменко Р.Ю. и условия жизни его семьи.

Не соглашаясь с доводами жалобы судебная коллегия отмечает, что суд обоснованно, согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, признал наличие опасного рецидива преступлений в действиях Фоменко Р.Ю., который 6 декабря 2004 года  судим за тяжкое преступление к реальному лишению свободы и вновь совершил  тяжкие преступления. При этом, исходя из материалов уголовного дела и положений ст. 86 УК РФ, судимость по приговору от 6 декабря 2004 года у Фоменко Р.Ю. на момент совершения им 4 февраля 2015 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, являлась непогашенной.

В соответствии с требованиями действующего законодательства суд обосновано не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований к назначению Фоменко Р.Ю. наказания с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вывод суда о возможности достижения целей наказания лишь в условиях изоляции Фоменко Р.Ю. от общества в приговоре мотивирован и является обоснованным.

Назначенное осужденному Фоменко Р.Ю. наказание в пределах санкции статей закона, по которым он осужден, и без дополнительного наказания, соответствует данным о личности осужденного и характеру совершенных им действий, в связи с чем судебная коллегия находит его справедливым, соответствующим целям и задачам уголовного наказания.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно, согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил Фоменко Р.Ю. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, поскольку в действиях осужденного имеется опасный рецидив преступлений и ранее он отбывал лишение свободы. 

Оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного не имеется.

Вместе с тем, огласив в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ показания свидетелей Соломатина А.А. (т.1 л.д. 86-87) и Сарыкова А.В. (т.1 л.д. 79-81), ранее данные при производстве предварительного расследования, суд первой инстанции при изложении показаний данных свидетелей в приговоре неверно указал листы уголовного дела, на которых содержатся показания свидетелей Соломатина А.А., Сарыкова А.В., - что подлежит изменению в приговоре.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия   

О П Р Е Д Е Л И Л А:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 22 ░░░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░*** ░*** ░░░░░░░░: ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░***  ░░░░░░ ░░ ░. ░. 84-85 ░░░░ 1 ░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░*** ░.░. ░░░░░░ ░░ ░. ░. 82-83 ░░░░ 1.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: