Решение по делу № 5-1/2017 (5-33/2016;) от 23.12.2016

Дело № 5-99/2016

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

27 декабря 2016 года п.Советский Республики Марий Эл

Судья Советского районного суда Республики Марий Эл Крутихина С.Н., рассмотрев материалы об административном правонарушении, предусмотренном ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ в отношении Мухамадиевой М.Н.,

УСТАНОВИЛ:

ДД.ММ.ГГГГ в Советский районный суд на рассмотрение поступил протокол об административном правонарушении в отношении Мухамадиевой М.Н., в совершении административного правонарушения, предусмотренном ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ.

В административном протоколе № от ДД.ММ.ГГГГ, составленного в отношении Мухамадиевой М.Н. указано, что ДД.ММ.ГГГГ ИП Мухамадиева М.Н. реализовала оптические диски, на которых размещены аудиовизуальные произведения исключительные права, на которые принадлежат ООО «<данные изъяты>» в магазине ТЦ «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>. Экземпляры данных произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах.

Согласно ч.2 ст.28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части2статьи28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

В протоколе об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, составленного в отношении Мухамадиевой М.Н., отсутствуют данные, прямо перечисленные в ч.2ст.28.2 КоАП РФ, а именно, отсутствуют сведения о потерпевших, свидетелях, их фамилии, имена, отчества, адреса места жительства, что является существенным недостатком протокола об административном правонарушении. Также должностным лицом не раскрыта объективная сторона совершенного административного правонарушения. Не указано, какой ущерб причинен правообладателю. Не представлены сведения об индивидуальном предпринимателе Мухамадиевой М.Н. (свидетельство о постановке на учет, свидетельство о государственной регистрации в налоговом органе в качестве индивидуального предпринимателя, договор аренды торгового места и другие документы).

В административном протоколе должностное лицо, указывает на реализацию оптических дисков, но в тоже время к материалам дела не приобщает документы, о том, что действительно ИП Мухамадиева М.Н. реализовывала данную продукцию.

В соответствии с нормами ст.7.12 ч.1 КоАП РФ административным правонарушением признается "ввоз, продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода".

Несмотря на загроможденность формулировки, из диспозиции ст. 7.12 КоАП РФ следует, что административным правонарушением признается фактически любое нарушение авторских прав, однако, в отличие от гражданского законодательства, совершенное только с целью извлечения дохода. Те же действия, совершенные в личных или иных целях, не связанных с извлечением дохода, не образуют состава административного правонарушения.

Таким образом, суду не представлено доказательств того, что ИП Мухамадиева М.Н. извлекала какой-либо доход от реализации оптических дисков.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении административного правонарушения, могут относиться:

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указаны сведения об объектах авторского или смежных прав (их упаковке);

- акт таможенной ревизии, содержащий информацию об обнаруженной продукции с признаками контрафактности;

- документы, свидетельствующие о факте совершения правонарушения (заключение эксперта, заявление правообладателя, содержащее данные, указывающие на наличие события правонарушения, данные, полученные в ходе его рассмотрения);

- учредительные и регистрационные документы для юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя, потерпевшего и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП;

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

Учитывая, что по делам данной категории предусмотрена обязательная конфискация, в порядке ст. 27.10 КоАП РФ должностное лицо обязано произвести изъятие (арест) экземпляров произведений и фонограмм, являющихся предметом административного правонарушения. По результатам изъятия составить протокол, в котором подробно описать идентификационные признаки обнаруженных товаров (количество, цвет, описание их упаковки (коробки)), а также признаки, указывающие на контрафактность (с обязательным описанием названий произведений (например, DVD-фильмов)), а также оборудования (его наименование, производитель, количество блоков, размер, мощность и др.).

В нарушении ст. 27.10 КоАП РФ, должностным лицом ДД.ММ.ГГГГ и в последующие дни в ходе административного расследования, не был составлен протокол изъятия дисков, с обязательным их описанием.

В соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст.28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Должностным лицом не представлено сведений, кто представлял интересы индивидуального предпринимателя, была ли она извещена о проводимом осмотре помещения, также не представлено сведений, кого индивидуальный предприниматель уполномочила представлять ее интересы при осмотре помещений.

Для того чтобы привлечь к административной ответственности по ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ необходимо по делу назначить идентификационную (для определения признаков контрафактности товаров) экспертизу.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- является ли представленная продукция (например, DVD, CD) оригинальной (обладают ли указанные диски признаками контрафактности); если не является, то по каким признакам она не соответствует оригинальной продукции;

- какова рыночная стоимость оригинальных экземпляров произведений или фонограмм, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

Для получения заключения эксперта у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных объектов интеллектуальной собственности) либо их подробное описание (при условии их предоставления правообладателем).

Также при опросе лица, в отношении которого ведется производство по делу, нарушившего авторские или смежные права (например, путем ввоза на территорию Российской Федерации и продажи компакт-дисков, обладающих признаками контрафактных), должностному лицу необходимо было также установить:

- известны ли ему нормы законодательства Российской Федерации в области защиты авторского права и смежных прав о запрете ввоза, продажи и иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм на таможенной территории Российской Федерации контрафактных товаров без согласия автора или обладателя смежных прав (без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения с ним);

- обращалось ли оно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации.

- как давно лицо занимается реализацией контрафактных товаров (например, продажей DVD-дисков);

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) приобрели контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- указывалось ли в товаросопроводительных документах наименование дисков, производителя, номер лицензии, договора и др.;

- с какой периодичностью получаете продукцию и у кого заказываете;

- знало ли лицо о том, что покупает контрафактные товары, которые ранее были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации с целью дальнейшей перепродажи;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- интересовалось ли оно о наличии у продавца контрафактной продукции договора или соглашения с автором или обладателем смежных прав (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) на продажу данных товаров;

- обращалось ли оно самостоятельно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации;

- сколько лицо имеет торговых точек; если несколько, то какие товары там продаются;

- является ли оно единственным владельцем торговых павильонов или имеются соучредители;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

Должностным лицом никаких объяснений от правонарушителя в рамках административного расследования не было истребовано.

Таким образом, в ходе расследования дела в целях решения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

При этом описание в протоколе таких обстоятельств, как ввоз, продажа и иное использование экземпляров произведений или фонограмм, без согласия автора или обладателя смежных прав обязательно, так как они будут свидетельствовать о наличии в действиях правонарушителя вины в совершении административного правонарушения.

Таким образом, вынося определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования должностным лицом не в полной мере были собраны материалы для направления административного дела в суд.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.29.4. КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении судья возвращает протокол об административном правонарушении и другие материалы дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.

Поскольку протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12КоАП РФ, в отношении Мухамадиевой М.Н. и материалы дела, составлены неправильно с существенными нарушениями ч.2ст.28.2 КоАП РФ, поэтому протокол об административном правонарушении, в отношении Мухамадиевой М.Н. с приложенными материалами подлежит возвращению должностному лицу, которое составило протокол - начальнику УУП МО МВД России «<данные изъяты>».

Разъяснить должностному лицу – начальнику УУП МО МВД России «<данные изъяты>», что ему необходимо составить новый протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, в отношении Мухамадиевой М.Н., соответствующий требованиям ст.28.2 КоАП РФ, с указанием фамилий, имен, отчеств, адресов места жительства потерпевших и свидетелей, а также с записью в протоколе о разъяснении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, потерпевшим и свидетелям их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, указать владеют или нет русским языком, нуждаются или нет в переводчике. А также конкретно раскрыть объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 ч.1КоАПРФ и предоставить суду все необходимые документы для рассмотрения дела по существу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.29.4 ч.1 п.4 КоАП РФ, судья

ОПРЕДЕЛИЛ:

Возвратить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Мухамадиевой М.Н. должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении, – начальнику УУП МО МВД России «<данные изъяты>».

СУДЬЯ: <данные изъяты>

<данные изъяты> С.Н.КРУТИХИНА