Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2432/2017 от 11.04.2017

<...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Краснодар 16 мая 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Басова И.Е.,

судей Крайника И.Ю. и Бумагиной О.В.,

при секретаре судебного заседания Кузнецовой М.Е.,

с участием прокурора Коваленко В.Д.,

рассмотрела в судебном заседании от 16 мая 2017 года апелляционные жалобы осужденного Колесникова П.Б. и его адвоката Данковой Н.А. на приговор Горячеключевского городского суда Краснодарского края от 01 марта 2017 года, которым

Колесников П.Б.,

родившийся <...> в <...>, ранее не судимый,

осужден:

- по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 01 год;

- по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 08 лет 06 месяцев, со штрафом в размере 20 тысяч рублей и ограничением свободы сроком на 1 год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено путем частичного сложения наказания к лишению свободы сроком на 09 лет, со штрафом в размере <...> тысяч рублей и ограничением свободы сроком на 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Крайника И.Ю., изложившего обстоятельства дела, объяснения осужденного Колесникова П.Б., участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи и его адвоката Данковой Н.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор суда отменить, мнение прокурора Коваленко В.Д., считавшей приговор суда законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

По приговору суда Колесников П.Б. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере; в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный Колесников П.Б. указывает, что не согласен с приговором, считает его незаконным и несправедливым. Утверждает, что в уголовном деле нет ни одного прямого доказательства, свидетельствующего и доказывающего, что именно он сбыл гражданину М.В.И. наркотическое средство «марихуану» в значительном размере. Поясняет, что явку с повинной он написал под психологическим давлением следователя и оперативных работников, которые поставили его перед выбором, где его шантажировали мерой пресечения, а именно было сообщено, что в случае отказа от написания явки с повинной, ему будет применена мера пресечения содержание под стражей. Обращает внимание, что в начале следствия к нему применялась физическая сила со стороны оперативных сотрудников Ф.Ю.Ф. и П.А.О., они ушибли ему правую почку, сопротивляться он не мог, так как был в наручниках, говорили, что спишут все на сотрудников спецназа <...>, которым при задержании оказывал сопротивление, убегал от них. Отмечает, что он просто испугался ночью людей в масках и с автоматами, а сотрудники <...> физическую силу к нему не применяли, все происходящее было записано на видеокамеры, прикрепленные к сферам. Указывает, что о причинении ему ушиба <...> указано в выписке из истории болезни ЦГБ города <...> и предварительного диагноза «<...>», куда он обратился в утреннее время с резким ухудшением здоровья. Поясняет, что во время проведения обыска ему стало плохо, давление поднялось до <...>, при нормальном <...>, ему вызывали «скорую помощь» и зафиксировали данный факт. Отмечает, что и в здание ФСКН по городу <...> ему также вызывали «скорую помощь», так как ему трудно было дышать и сильно болело в груди, где после проведения обыска и освидетельствования продержали более <...> часов, выдавливали показания, пугали, что посадят его <...>, если он будет жаловаться. Объясняет, что он переживал за судьбу своего <...> и был готов дать любые признательные показания, чего и хотели оперативные работники Ф.Ю.Ф. и П.А.О. Отмечает, что его <...> после их освидетельствования также находились в здании ФСКН и могут все подтвердить. Утверждает, что его <...> напрямую говорили, что его закроют. Поясняет, что в дальнейшем выписку из истории болезни из больницы, где он находился более <...> дней, с диагнозами <...> и выданным ему на руки в оригинале направлением в одиологический центр в городе <...> для подтверждения диагноза, так как их ЦГБ диагноз не утверждает, он представил следователю следственного комитета Ж.З. в присутствии адвоката В.И. и пояснил, что в суде сделает соответствующее заявление о происшедшем. Настаивает, что во время ознакомления с уголовным делом выписки из истории болезни присутствовали в материалах дела, но во время судебного процесса их в уголовном деле не оказалось. Автор жалобы указывает, что после следователем Ж.З. была представлена простая справка из ЦГБ, в которой уже ничего о причинении вреда здоровью не было, что лишило его возможности сделать в суде заявление, но высказывал это судье вслух. Отмечает, что жалоб на здоровье до задержания у него не было, почки были здоровы, он недавно проходил комиссию ВВК, восстанавливался на работу в ОМВД <...>, полностью обследовался в ЦГБ перед операцией, которую делали в связи с <...>; жалобы на здоровье были только на <...>, полученные после двух тяжелых ДТП и посттравматические заболевания – <...>. Настаивает, что именно травмы <...> ни в одной выписке из истории болезни отражено не было. Поясняет, что в СИЗО-1 <...> и ИВС <...> неоднократно обращался с болями <...>. Просит уголовное дело вернуть в первую инстанцию – прокурору <...> для дополнительной проверки и справедливого обвинения. Высказывает недоверие следователю следственного комитета Ж.З., так как он вместе с начальником Ч.В.А. приезжали к нему домой вечером, <...> и пытались опросить его без адвоката, как проходили все предыдущие допросы, он отказался. Утверждает, что Ч.В.А. пояснял ему, что адвокаты ему не помогут, зря только потратит деньги, толкал его на преступление, убеждал готовить деньги для судей, чем порочил их порядочность. Автор жалобы указывает, что он отказался и не стал давать показания без адвоката, весь разговор записал на диктофон телефона, по необходимости может предоставить запись через адвоката прокурору или в суд.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный, повторяя доводы предыдущей жалобы, указывает, что судом первой инстанции не были исследованы основания в соответствии с Законом об ОРД, к проведению в отношении него ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», не исследовались сведения, указывающие на признаки преступления в его действиях, так как судебное решение является не результатом ОРД, а условием проведения отдельных ОРД, а результаты ОРД будут использованы в качестве доказательств, и судебное решение должно быть представлено вместе с результатами ОРМ. Считает, что постановление Краснодарского краевого суда от <...> не имеет юридической связи с перечисленными обстоятельствами, подлежащими доказыванию в уголовном деле. Полагает, что тем самым нарушены положения ФЗ об ОРД, Конституции РФ. Отмечает, что собирание доказательств по настоящему уголовному делу при ОРМ «ПТП» проведено в нарушение ст.ст.7,2,5 ФЗ об ОРД, ст.86 УПК РФ, ст.ст.23,29,55 Конституции РФ и ст.13 УПК РФ. Ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда №8 от 31 октября 1995 года и акцентирует внимание, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона, в связи с чем, они являются недопустимыми. Считает, что суд первой инстанции не устранил существенное противоречие в части того, кто являлся инициатором действий, подпадающих под признаки преступления – он или М.В.Н., а инициатором был именно М.В.Н. Полагает, что не могут быть доказательствами и его показания, данные во время проведения обыска и при допросе в качестве свидетеля, так как отсутствовал адвокат. Делает вывод, что приговор основан на теоретических предположениях, противоречиях, недопустимых доказательствах, которые вложены в понятие совокупности доказательств, что недопустимо, так как все неустраненные сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Утверждает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами в судебном заседании, не учтены обстоятельства, которые существенно могли повлиять на выводы суда, не устранены существенные противоречия, которые могли повлиять на правильность применения уголовного закона, невиновности в совершении сбыта наркотических средств. Просит отменить приговор суда, дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Данкова Н.А. не соглашается с приговором и выводами суда. Указывает, что сторона защиты трактует недоказанность деяния инкриминируемого по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ недоказанным, так как все свидетели, а также собранные по делу доказательства говорят о том, что Колесников П.Б. не сбывал наркотическое вещество – марихуану М.В.Н. Считает, что суд не установил с достоверностью, по каким основаниям Колесников П.Б. «был в разработке», не исследовал материалы уголовного дела <...>, возбужденного в отношении неустановленного лица по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании которого было проведение ОРМ и выдана справка-меморандум оперативных работников. Утверждает, что Колесников П.Б. не имел к этому делу никакого отношения, так как не был даже допрошен следователем П., несмотря на выданное ею поручение о проведении отдельных следственных действий/ОРМ/, а именно – провести обыск и доставить Колесникова П.Б. на допрос. Полагает, что по делу ни один из свидетелей не дал четких показаний о том, что Колесников П.Б. сбыл наркотическое средство М.В.Н., а оперативные работники сообщили суда, что ОРМ «наблюдение» и ОРМ «контрольная закупка» не производились в отношении ни Колесникова П.Б., ни М.В.Н., то есть использовались косвенные доказательства – ПТП/ОРМ/ и показания М.В.Н., который находился в зависимости от оперативных работников, был ими запуган и вынужден был давать оговаривающие Колесникова П.Б. показания. Отмечает, что ОРМ ПТП не имеет фоноскопической экспертизы, не установлена принадлежность номеров и операторов сети, что свидетельствует и трактуется в пользу осужденного. Обращает внимание, что в деле отсутствуют сведения и доказательства того, что Колесников П.Б. ранее употреблял или сбывал наркотические вещества. Указывает, что судом установлено, что звонил М.В.Н. Колесникову П.Б. сам, просил продать или подсказать, где купить «самогон», а Колесников П.Б. в грубой форме давал понять, чтобы М.В.Н. ему не звонил и соблюдал субординацию. Считает, что М.В.Н. по указанию оперативных работников, находясь от них в психологический и иной зависимости, настаивал встретиться с ним, вымогал, вернее провоцировал Колесникова П.Б. на совершение преступления. Адвокат полагает, что даже если допустить правоту стороны обвинения и ПТП, то деяния Колесникова П.Б. квалифицируются как пособничество в приобретении, а не сбыт наркотического средства, поэтому приговор подлежит отмене. Автор жалобы отмечает, что она неоднократно ходатайствовала о вызове в суд следователя П. , но в этом было отказано, она сама нашла П. , разговаривала с ней, та сказала, что явится только по повестке суда, а позже трубку не брала. Адвокат поясняет, что не был допрошен следователь Б. , не был допрошен следователь Ж.З. , который «утратил» медосвидетельствование Колесникова П.Б., из которого следует, что в отношении него применялась физическое воздействие. Адвокат полагает необходимым истребовать уголовное дело <...>, которое и стало основанием ОРМ в отношении Колесникова П.Б., предоставить стороне разумный срок на ознакомление с этим делом, вызвать свидетелей и следователей для полного исследования доказательств, так как суд первой инстанции отказал в их допросе, так как УФСКН расформировано и ликвидировано как госструктура, не был допрошен и Ф.Ю.Ф., так как сменил место жительства, а Колесников П.Б. неоднократно просил его допросить, как начальника УФСКН по городу <...> в связи с тем, что обращался к нему по вопросу наркосбыта на его территории. Просит отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства. Высказывает и несогласие с назначенным наказанием, так как гособвинитель просил назначить срок отбывания наказания меньше, чем суд назначил осужденному.

Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, объяснениях участников апелляционного рассмотрения дела, находит приговор подлежащим оставлению без изменения.

Выводы суда о виновности осужденного Колесникова П.Б. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, получивших оценку в приговоре.

С учетом добытых доказательств суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного.

Доказательства, положенные в основу осуждения Колесникова П.Б., собраны с соблюдением требований ст. 73 и ст. 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 75 УПК РФ по делу не установлено.

Виновность Колесникова П.Б. в преступлениях, за которые он осужден, подтверждается всей совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

Сам Колесников П.Б. вину в совершенном преступлении признал частично, показав, что приобрел наркотическое средство для себя, отрицал, что сбыл наркотическое средство. Пояснил, что приобрел наркотическое средство у жителя села <...>; из марихуаны делал настой, который использовал в качестве примочек, а иногда курил марихуану. М.В.Н. он марихуану не сбывал, и считает, что со стороны сотрудников наркоконтроля была устроена провокация. С М.В.Н. он знаком, знал, что тот употребляет марихуану. Он хотел, чтобы М.В.Н. дал ему сведения о человеке, который сбывает марихуану. Свое руководство он об этом не уведомлял, но вел переговоры с сотрудником наркоконтроля Ф.Ю.Ф., который не возражал против данной операции. Считает, что раз марихуана, изъятая у него и изъятая у М.В.Н., сходны по структуре, то, возможно, она приобреталась у одного источника.

Несмотря на частичное признание вины подсудимым, вина Колесникова П.Б. подтверждается следующими доказательствами.

Так, свидетель М.В.И., допрошенный в судебном заседании, показал, что Колесникова П.Б. он знает около <...> лет. Ему было известно, что Колесников П.Б. является сотрудником полиции. Так же он знал, что у Колесникова П.Б. можно приобрести марихуану, он ранее несколько раз ее у него приобретал. Он позвонил Колесникову П.Б. по поводу приобретения марихуаны, Колесников П.Б. предложил ему встретиться около его дома в <...>. Он приехал <...>, отдал Колесникову П.Б. деньги в сумме <...> руб. за <...> коробков. Цену назвал сам Колесников П.Б. В том же вечер они договорились встретиться около часовни при повороте в <...>. К часовне его привез знакомый. Туда же подъехал Колесников П.Б. на своем автомобиле. Колесников П.Б. сказал, чтобы он отпустил водителя, он его сам отвезет домой. Он сел к Колесникову П.Б. в машину, где он ему передал марихуану, которая находилась в газетном свертке, а сверток находился в полимерном пакете. Потом Колесников П.Б. повез его домой. Около железнодорожного переезда он попросил остановиться. Колесников П.Б. уехал в сторону <...>, а он пошел в <...>. Когда проходил мимо магазина, его задержали сотрудники полиции. При досмотре у него был обнаружен и изъят газетный сверток с марихуаной. Он не стал скрывать, что приобрел марихуану у Колесникова П.Б., так как сотрудники полиции уже знали об этом. <...> Колесников П.Б. приезжал к нему домой, просил его изменить показания. Он не стал этого делать.

Свидетель М.О.С., допрошенная в судебном заседании показала, что она является супругой М.В.Н., живут в браке <...> года. Она догадывалась, что муж употребляет марихуану. <...> к ним вечером приехал ее двоюродный брат с каким-то мужчиной, попросили мужа выйти на улицу. Муж потом ей рассказывал, что приезжал Колесников П.Б., который был сотрудником полиции, и просил чтобы муж изменил показания в отношении Колесникова П.Б. Муж говорил, что приобрел у Колесникова П.Б. марихуану и его задержали сотрудники полиции.

В судебном заседании были допрошены свидетели П.А.М. и Н.Р.Ф., которые в <...> года являлись действующими сотрудниками наркоконтроля. Они дали аналогичные друг другу показания, согласно которым Колесников П.Б. находился в разработке, как лицо сбывающее наркотики; на него был собран материал, получено в установленном порядке разрешение на прослушивание телефонных переговоров, отработан круг его общения. Указали, что в рамках оперативных мероприятий за Колесниковым П.Б. велось наблюдение. М.В.Н. был задержан случайно, при нем было обнаружено наркотическое средство. М.В.Н. подтвердил, что приобрел марихуану у Колесникова П.Б., с полицией не сотрудничал. После чего было решено задержать Колесникова П.Б., имелось постановление об обыске.

Так же вина Колесникова П.Б. подтверждается показаниями: свидетеля Г.С.А., который показал, что <...> в вечернее время он по просьбе М.В.Н. возил его на своем автомобиле к часовне около поворота в <...>. М.В.Н. отпустил его, сказал, что доберется обратно сам; свидетеля В.С.В., который подтвердил, что <...> по просьбе Колесникова П.Б. возил его домой к М.В.Н. Колесников П.Б. говорил ему, что М.В.Н. указывал на него, как на лицо, сбывшее ее ему наркотическое средство; свидетеля К.К.Н.

Кроме того, вина подсудимого подтверждается также: рапортами об обнаружении признаков преступления; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности; протоколом обыска от <...>; заключением эксперта <...> от <...>, согласно выводов которого, вещество, обнаруженное в ходе обыска в доме, где проживает Колесников П.Б. относится к наркотическому средству каннабис (марихуана); масса указанного наркотического средства на момент исследования составила <...> гр.; протоколом осмотра документов с актами исследования предметов от <...>; протоколом выемки от <...>; заключением эксперта <...> от <...>; протоколом осмотра документов от <...>; протоколом осмотра места происшествия от <...>; другими доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Колесников П.Б. о том, что на него оказывалось психологическое давление следователем и оперативными сотрудниками, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции, так как в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о недобросовестности следователя.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Данковой Н.А. в части несогласия с показаниями допрошенных свидетелей, суд апелляционной инстанции находит не мотивированными, поскольку свидетели были непосредственно допрошены в судебном заседании, перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания судом признаны логичными, последовательными, правдивыми и достоверными, так как они согласуются между собой и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, материалами дела, не противоречат друг другу и установленным по делу обстоятельствам.

Доводы апелляционных жалоб защиты о психологический и иной зависимости М.В.Н. от сотрудников наркоконтроля, последующем сотрудничестве с ними и провокации в отношении Колесникова П.Б., судебной коллегия признаются несостоятельными, так как судом было установлено, что Колесников П.Б. находился в оперативной разработке, в отношении него проводились оперативные мероприятия в установленном законом порядке, проведение ОРМ было организовано и проведено с целью проверки информации о причастности Колесникова П.Б. к незаконному сбыту наркотических средств, а свидетель М.В.Н. попал в разработку оперативных сотрудников, как лицо, контактировавшее с Колесниковым П.Б. Таким образом, указанные доводы жалоб полностью опровергнуты исследованными доказательствами.

В протоколе судебного заседания /<...>/ имеется запись о том, что зачитывалось ходатайство о допросе следователей Б. и П., свидетелей П.А.М., Н.Р.Ф., М.В.Н.. С учетом мнения сторон, ходатайство было удовлетворено только в части вызова свидетелей; следователь П. уголовное дело в отношении Колесникова П.Б. не расследовала, а Б. в судебное заседание не явилась, повтоных ходатайств о ее вызове не поступало.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Колесникова П.Б. о том, что судом первой инстанции не были исследованы основания к проведению в отношении него ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», в соответствии с Законом об ОРД, а так же не исследовались сведения, указывающие на признаки преступления в его действиях, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Так же судебная коллегия признает необоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного о нарушениях Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», допущенных в ходе расследования уголовного дела.

Согласно ст.75, ст.89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Позицию осужденного Колесникова П.Б. в части непризнания вины по сбыту наркотического средства, суд оценивает критически, как избранный им способ защиты.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что доводы осужденного Колесникова П.Б. и его защитника Данковой Н.А., опровергаются совокупностью доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, показаниями свидетелей, допрошенных в судебном заседании.

С учетом всех обстоятельств преступления, исследованных в судебном заседании, суд правильно квалифицировал действия Колесникова П.Б. по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как совершение незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, по ч.1 ст.228 УК РФ, как совершение незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Все доказательства признаны судом допустимыми, что не противоречит требованиям закона и подтверждается материалами дела.

Судом первой инстанции обсужден вопрос о вменяемости Колесникова П.Б., который на учете у психиатра не состоит. Судом он признан вменяемым в отношении инкриминируемого ему преступления.

При назначении наказания Колесникову П.Б. суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, отнесенных к преступлениям небольшой тяжести и особо тяжкому преступлению, а также отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства, личность осужденного, положительно характеризующегося по месту прежней службы и по месту жительства.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, суд первой инстанции учел частичное признание вины, состояние его здоровья, наличие ряда хронических заболеваний.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд первой инстанции установил совершение Колесниковым П.Б. умышленного преступления, будучи сотрудником органа внутренних дел.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества, поэтому посчитал необходимым назначить Колесникову П.Б. наказание в виде лишения свободы.

Уголовный закон применен правильно.

Вид исправительного учреждения Колесникову П.Б. назначен в соответствии со ст.58 УК РФ.

Судебной коллегией не установлено нарушений уголовно-процессуального закона либо иных обстоятельств, являющихся основанием к отмене либо изменению приговора суда.

Не усмотрела судебная коллегия и оснований к снижению назначенного Колесникову П.Б. наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Горячеключевского городского суда Краснодарского края от 01 марта 2017 года в отношении Колесникова П.Б. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного – без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Краснодарского краевого суда.

Председательствующий:

Судьи: