Судебный акт #1 (Решение) по делу № 2-2369/2016 ~ М-2504/2016 от 03.08.2016

№ 2-2369/2016

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

27 сентября 2016 года г. Свободный

Свободненский городской суд Амурской области в составе председательствующего судьи С.

c участием помощника прокурора города Свободного Ц. П.

истца У.,

представителя ответчика ООО ЧОО «Ермак Безопасность» К., действующей на основании доверенности от 12.01.2016г.,

при секретаре судебного заседания Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению

У. к Обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Ермак Безопасность» о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании недоплаченной заработной платы, признании факта наличия трудовых отношений, обязании направить сведения о периоде трудовой деятельности, произвести страховые отчисления в Пенсионный фонд РФ, компенсации морального вреда,

у с т а н о в и л:

У. обратился к Обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Ермак Безопасность» с вышеуказанными исковыми требованиями.

В судебных заседаниях 01 сентября и -- истец заявил об уточнении требований. Согласно заявлений об уточнении требований истец просил суд, с учетом окончательно сформулированных требований:

- признать приказ -- от -- о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным,

- признать приказы от -- и от --г. об отстранении его от работы, незаконными,

- признать приказ от -- об увольнении по п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ незаконным,

- восстановить его на должности охранника,

- взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула в размере 74 725,20 рублей, компенсацию морального вреда в размере 30000 рублей,

- взыскать с ответчика невыплаченную заработную плату в виде доплаты за исполнение обязанностей помощника начальника Свободненского отдела охраны в период с марта 2016г. по май 2016г. в размере 21 000 рублей,

- признать факт наличия трудовых правоотношений между ним и ответчиком в период с 01.12.2014г. и обязать ответчика внести в трудовую книжку запись о приёме его на работу в ООО ЧОО ««Ермак Безопасность»,

- обязать ответчика направить сведения о его работе в период его трудовой деятельности с 01 декабря 2014г. по 30 апреля 2015г. в Пенсионный фонд РФ, произвести страховые отчисления в Пенсионный фонд РФ.

От требований о взыскании задолженности по заработной плате за июль 2016г. и компенсации за неиспользованный отпуск отказался в связи с выплатой ответчиком оспариваемых сумм после подачи искового заявления.

    Свои требования истец У. в судебном заседании мотивировал следующим.

С -- по -- он работал в частной охранной организации «Ермак Безопасность» (далее ООО ЧОО «Ермак Безопасность») на должности - частный охранник.

-- с ним был заключен гражданско-правовой договор. С -- заключен трудовой договор -- от 30.04.2015г. Кроме того с апреля месяца 2015 года по май месяц 2016года включительно, исполнял обязанности помощника начальника отдела охраны в г.Свободном.

-- трудовой договор был с ним расторгнут, и он был уволен с работы по п.5. ч.1.ст.81 ТК РФ - расторжение трудового договора по инициативе работодателя, в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин обязанностей, и имеющего дисциплинарное взыскание.

С законностью и процедурой увольнения он не согласен, увольнение считает незаконным по следующим причинам:

-- в связи с регулярной невыплатой заработной платы, на тот момент до 4 месяцев, он в соответствии со ст. 142 ТК РФ письменным заявлением уведомил начальника Свободненского отдела охраны Ш. о приостановке своей трудовой деятельности до выплаты задержанной суммы.

-- приказом -- генерального директора ООО ЧОО «Ермак Безопасность» Е. ему было вынесено дисциплинарное взыскание-выговор, за нахождение на рабочем месте в алкогольном опьянении.

С данным приказом и тем, что с -- по 15.06.2016г. он находился в алкогольном опьянении на рабочем месте категорически не согласен, так как, согласно графика рабочего времени, он заступил на службу на трое суток с 9-00 14.06.2016 г. до 9-00 17.06.2016г. За время дежурства в данный период спиртных напитков не употреблял, находился на рабочем месте совместно с другими охранниками. Каких либо претензий в мой адрес от руководства фирмы и руководителей завода не поступало. Фактов употребления спиртных напитков со стороны работников охраны не выявлено. Пройти медицинское освидетельствование ему не предлагали. От службы не отстраняли. Акт нахождения в алкогольном опьянении не составляли. Он отработал 14.15.16 июня 2016г и утром 17.06.2016г. передал дежурство вновь заступающей смене. О данном приказе он узнал 28.07.2016года через восемь дней после его увольнения, получив его на адрес электронной почты. Вместе с тем, 27.07.2016 года он находился в головном офисе ООО ЧОО «Ермак Безопасность», где ему по его заявлению были предоставлены документы, связанные с его трудовой деятельностью в данной организации, однако приказа о наложении дисциплинарного взыскания ему не предоставили. Более того, на его вопрос, имеются ли у него дисциплинарные взыскания, начальник отдела кадров К. в присутствии Т. пояснила о том, что взысканий у него за весь период работы нет. Факт нахождения его в трезвом виде на рабочем месте 14,15, 16 июня 2016г. могут подтвердить охранники -- Р., А., Б., В., начальник отдела кадров завода Ч.

-- приказом генерального директора Я. он был отстранен от работы в связи с нарушением правил объявления забастовки, выразившихся в срыве рабочего процесса. С данным приказом он был ознакомлен начальником отдела охраны Ш. в устной форме по телефону. Сам бланк приказа позже взял на проходной завода, где он лежал на столе. С данным приказом он не согласен, по причине того, что о забастовке не шло речи. Под роспись начальнику отдела охраны Ш. были вручены письменные уведомления с предупреждением о намерении приостановить свою трудовую деятельность до выплаты задержанной заработной платы. Вместе с тем в дежурные сутки 14.15.16 июня 2016года он и вся дежурная смена находилась на рабочих местах, где исполняла должностные обязанности. За время суточных дежурств, в данный период замечаний и претензий со стороны руководства СВРЗ по несению службы в его адрес и адрес других частных охранников ООО ЧОО «Ермак Безопасность» не поступало. Хищений товарно-материальных ценностей с территории завода и нарушений пропускного режима охранниками не допущено. Свои обязательства он и другие охранники но охране и сохранности имущества СВРЗ- филиала ООО «ТВМ» выполнили в полном объеме.

-- он второй раз подал письменное заявление начальнику Свободненского отдела охраны Ш. о приостановке своей трудовой деятельности до выплаты задержанной заработной платы. Приняв данное заявление, Ш. отказался проставить запись о приеме на втором экземпляре его уведомления. Однако его уведомление в его (У.) присутствии отправил по электронной почте в адрес ООО ЧОО «Ермак Безопасность».

-- приказом генерального директора Я. он повторно был отстранен от работы, в связи с отсутствием на рабочем месте и нарушением должностной инструкции. В данном приказе имеется запись начальника Свободненского отдела охраны Ш. о его отказе ознакомиться и проставить подпись. С чем он не согласен, с приказом от -- он был ознакомлен также устно по телефону, а копию приказа взял позже на столе в помещении проходной завода. Подписи свидетелей -- и Х., которые засвидетельствовали факт его отказа от подписи, не соответствуют реальным подписям данных людей. С данным приказом он не согласен. 5 и -- он находился на рабочем месте, совместно с охранниками Г., В., Б.. Т., Т. и др. За время суточных дежурств, в данный период замечаний и претензий со стороны руководства СВРЗ по несению службы в его адрес и адрес других частных охранников ООО ЧОО «Ермак Безопасность» не поступало. Хищений товарно-материальных ценностей с территории завода и нарушений пропускного режима охранниками не допущено. Свои обязательства он и другие охранники по охране и сохранности имущества СВРЗ- филиала ООО «ТВМ» выполнили в полном объеме. Кроме того 06.07.2016г. о возникшей ситуации по факту невыплаты заработной платы работникам охраны ООО ЧОО «Ермак-Безопасность», было сообщено заказчику охраняемого объекта, а именно директору завода Д. и начальнику отдела кадров Ч.

-- он был уволен с работы по п.5. ч.1.ст.81 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работодателя, в связи с неоднократным неисполнением работном без уважительных причин обязанностей, и имеющего дисциплинарное взыскание). С увольнением он не согласен. Увольнение считает незаконным.

С приказом об увольнении он был ознакомлен --. Трудовую книжку ему на руки выдали --.

В период работы в ООО ЧОО «Ермак Безопасность» на должности охранника и помощника начальника отделы охраны нареканий в его адрес относительно исполнения им должностных обязанностей от руководства не поступало. Взысканий за нарушение трудовой дисциплины за весь период работы не имел. Более того, приказом генерального директора ООО ЧОО «Ермак Безопасность» Я. от --, за добросовестное исполнение должностных обязанностей и безупречную службу по поддержанию безопасности и спокойствия на территории охраняемого объекта, был награжден денежной премией. Далее за высокий профессионализм и личный вклад в становлении и развитии фирмы награжден грамотой.

Кроме этого до настоящего времени полный денежный расчет ему не произведен. Так у генерального директора ООО ЧОО «Ермак Безопасность» Я. перед ним образовалась задолженность по выплате доплаты за исполнение обязанностей помощника начальника Свободненского отдела охраны в период с марта 2016года по май месяц 2016 года включительно, из расчета 7000 рублей в месяц и общей суммой 21000 рублей.

По вине ООО ЧОО «Ермак Безопасность» истец незаконно лишён возможности трудиться, в связи, с чем просит взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда.

В судебном заседании истец на доводах и требованиях, изложенных в иске, с учетом уточненных требований, настаивал.

В судебном заседании представитель ответчика ООО ЧОО «Ермак Безопасность» К. исковые требования не признала, просила в иске отказать по основаниям указанным в письменном отзыве.

С 14 на -- начальнику отдела охраны Ш. поступил звонок, что охранник У. на дежурстве находится в состоянии алкогольного опьянения и ведет себя неадекватно. О чем был составлен акт о нахождении работника в состоянии алкогольного опьянения, акт об отказе дачи объяснительной записки. Согласно ст. 192 ТК РФ в случае нарушения трудовой дисциплины с работника берется письменное объяснение о произошедшем поступке с целью выявить уважительные причины нарушения трудовой дисциплины, т.е. оценить уважительность причин, которые легли в основу его повинности и привели к нарушению трудовой дисциплины. Но нахождение работника в состоянии алкогольного опьянения на рабочем месте не может быть отнесено к уважительным причинам.

Истцу дано было время исправиться и впредь более не совершать таких поступков.

-- истец прекратил выполнение своих трудовых обязанностей, якобы в рамках проведениям забастовки, которая не была оформлена в соответствии с трудовым законодательством РФ, что является нарушением трудовой дисциплины. При этом он спровоцировал на участие в данном акте других сотрудников, стоявших на своих постах. Это подтверждается письменными объяснениями работников, которых вызывали на подмену сотрудников отказавшихся продолжить работу, и письменной докладной начальника отдела охраны Ш. При этом объявление о забастовке не было доведено до ответчика, были нарушены ст.ст. 401, 410, 413 ТК РФ. При этом сам истец, подбив других работников, оставался в стороне, злоупотребляя доверием сослуживцев.

Предметом забастовки не могут быть требования, которые связаны исключительно с невыплатой заработной платы. Такие разногласия разрешаются судом при рассмотрении индивидуального трудового спора (определение Верховного Суда РФ от 14 мая 2010г.№44-Г10-17).

05 и -- истец, находясь на рабочем месте, создал ситуацию по срыву рабочего процесса по охране объекта СВРЗ, выразившегося в оставлении другими работниками (Т., Б., А. и др.) своих постов и нанесении урона деловой репутации ООО ЧОО «Ермак Безопасность».

Апогеем всех действий истца стало разглашение конфиденциальной и коммерческой информации 07 июля 2016 года. В результате истец был отстранен от работы согласно ст. 76 ТК РФ. В связи с данными действиями истца, ответчику был нанесен непоправимый ущерб и вследствие чего последовало расторжение договора на охрану объекта.

Так же стоит отметить, что истец злоупотребил своим трудовым правом с целью извлечь выгоду из своего недобросовестного поведения и с намерением причинить вред ответчику, выразившихся: во-первых, в «непротивоправности» (или даже правомерности) совершенного проступка, во-вторых, игнорирование прав и интересов иной стороны трудового договора, в-третьих, понимание высокой вероятности наступления для иной стороны негативных последствий.

А именно если истец думал, что его трудовые права нарушены еще 7 июля 2016 года, то по факту он мог подать заявление в суд уже 08 июля 2016 года, но У., изыскивая материальную выгоду, подал в суд только 03 августа 2016 года, увеличив этим сумму выплату заработной платы за вынужденный прогул.

Приказ об отстранении истца от 17.06.2016 года был отменен и приказ об отмене был предоставлен ему, зачитан он был в присутствии свидетелей, но его он подписывать отказался. О чем был составлен акт.

Следует так же отметить, что истец постоянно отказывался расписываться во всех приказах, касающихся его трудовой деятельности или дисциплинарных приказах, о чем свидетельствуют акты об отказе от подписи.

При расторжении трудового договора работодателем соблюдены все условия применения дисциплинарного взыскания: затребовано соответствующее письменное объяснение, соблюдены предусмотренные законодательством сроки увольнения. Дисциплинарное взыскание наложено с учетом тяжести совершенного проступка, последствий, к которым он привел. Увольнение произведено в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 84.1 ТК РФ.

По требованию истца о доплате за исполнение обязанностей помощника начальника отдела охраны г. Свободного в сумме 21000 рублей, пояснила следующее: во-первых, в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы. В частности, для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности) (ч. 2 ст. 60.2 ТК РФ). При исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата (ч. 1 ст. 151 ТК РФ). Истец не был ни письменно, ни устно назначен на эту должность, в его должностной инструкции и трудовом договоре прямо или косвенно не указано, что он исполняет обязанности помощника начальника отдела охраны г. Свободного, а соответственно может исполнять эту должность и получать за нее доплату; во-вторых, в штатном расписании не предусмотрена соответствующая должность.

Требования истца о компенсации морального вреда незаконны, необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Компенсация морального вреда может быть взыскана в случаях специально установленных законом (например: незаконное увольнение; при нарушении прав потребителя), либо в случае, если причинен вред личным неимущественным благам, к которым относятся жизнь, здоровье, честь, деловая репутация.

Поскольку ТК РФ не содержит прямого указания о возможности взыскания компенсации морального вреда, в случаях отмены приказа об отстранения от работы, то компенсация морального вреда допускается, если отстранением причинен вред личным неимущественным благам. Бремя доказывания необходимости морального или материального ущерба возложено на истца. Он обязан доказать, что от отстранения от работы у него, например, развилась или обострилась хроническая болезнь, от чего он страдал.

Своими действиями ответчик не мог причинить истцу нравственных страданий.

Истец требует признать факт трудовых правоотношений и обязать внести запись в трудовую книжку: частью 2 ст. 67 ТК РФ закреплено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. При этом корреспондирующей обязанности заключить трудовой договор у работника нет, хотя из соответствующих норм ТК РФ можно сделать вывод о том, что он также обязан предпринять действия к такому заключению. Однако истец исходя из его заявления не старался предпринять какие-либо действия по заключению трудового договора.

В соответствии с обычаем делового оборота трудовой договор заключается с работником на основании его письменного заявления.

У. заявление о приеме на работу в ООО ЧОО «Ермак Безопасность» на 01 декабря 2014 года не подавалось. Таким образом, доказательств направления просьбы о трудоустройстве в адрес ООО ЧОО «Ермак Безопасность» истцом не представлено.

Помимо заявления о приеме на работу, при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;

- справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию).

Никакие из вышеперечисленных документов для заключения трудового договора, истцом в ООО ЧОО «Ермак Безопасность» на 01.12.2014 не передавались.

Доказательств передачи, либо иного направления вышеперечисленных документов ответчику в нарушение статьи 56 ГПК РФ истцом не представлено.

В исковом заявлении истец (У.) указал, что работал в должности охранника в ООО ЧОО «Ермак Безопасность» с 01.12.2014.

Вместе с этим, истец ссылается на ст. 67 ТК РФ - при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Следовательно, нормы ст. 67 ТК РФ, регулирующие порядок взаимоотношений между работником и работодателем на момент подачи искового заявления истцу были хорошо известны.

Исходя из доводов истца, можно сделать вывод, что истцу было известно о том, что оформление трудового договора, приказа о приеме на работу, внесение записи в трудовую книжку должно было произойти не позднее 03.12.2014г.

Из вышеуказанного можно сделать вывод, что истец намеренно злоупотреблял правом при приеме на работу и пытается получить необоснованное материальное обогащение за счет ответчика.

Так же следует отметить, у сотрудника ответчика-работодателя (начальника отдела охраны Ш.) не имелось правомочий по приему и допуску к работе охранника (истца). Кроме того, назначение и увольнение работников организации осуществляется с согласия и приказом генерального директора. Истец же не представил суду доказательства, подтверждающие согласие генерального директора на его прием на работу.

На предоставленном договоре возмездного оказания услуг стоит подпись другого лица не генерального директора, из этого можно сделать вывод, что данный договор не является действительным.

В связи с изложенным просит отказать истцу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Свидетели Б., Т., Р. суду показали, что они работали в ООО ЧОО ««Ермак Безопасность» вместе с У., 14, 15, -- на рабочем месте У. находился в трезвом состоянии, охранники Ф., Х., З. и начальник отдела охраны Ш., фамилии которых указаны и стоят подписи в акте о появлении работника на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, в те дни не работали, и отсутствовали на охраняемом объекте.

Выслушав доводы сторон, заключение помощника прокурора, полагавшего удовлетворить исковые требования в части, изучив материалы дела, нормы материального права, суд находит требования истца законными, обоснованными, подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В ходе судебного заседания установлено, что 30 апреля 2015 года между сторонами ООО ЧОО «Ермак Безопасность» в лице генерального директора Я. и У. заключен трудовой договор, по условиям которого работник принят на должность охранника, местом работы для работника является --.

Согласно п. 1.6. договора работник подчиняется непосредственно начальнику отдела охраны.

Договор заключен на неопределенный срок, работнику приступить к работе с 01.05.2015г.

Согласно п. 3.1.,3.2. договора работодатель обязуется выплачивать должностной оклад 4667,00 рублей в месяц, а также районный коэффициент в размере 20% и процентные надбавки за стаж работы в южных районах Дальнего Востока в размере 30 % от заработной платы.

Договор получен и подписан истцом 30 апреля 2015 года.

Согласно п. 1.2 Устава ООО ЧОО «Ермак Безопасность» общество является юридическим лицом.

ООО ЧОО «Ермак Безопасность» поставлено на учет в налоговом органе, что подтверждается свидетельством о постановке на учёт в налоговом органе от --.

-- У. уволен в соответствие с приказом от 20 июля 2016 года по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Основания увольнения в приказе не указаны.

У. с приказом ознакомлен 22 июля 2016 года.

Поводом к увольнению как следует, из пояснений сторон в судебном заседании, послужил дисциплинарный проступок, выразившийся в нахождении У. в ночь с 14 на 15 июня 2016г. на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, приказы от 17 июня 2016г. и 07 июля 2016г. об отстранении У. от работы в связи с нарушением правил объявления забастовки и в связи с отсутствием на рабочем месте и нарушением должностной инструкции.

В соответствии с п.5 ст.81 Трудового Кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Право работодателя применять дисциплинарные взыскания за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей предусмотрено ст. 192 ТК РФ.

Порядок увольнения за совершение дисциплинарного проступка и наложения на работника дисциплинарного взыскания установлен ст. 193 ТК РФ, в силу которой до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения, отказ работника дать объяснение, не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

    В соответствии с пунктами 33, 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года N 63, от 28 сентября 2010 года N 22) при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Из анализа вышеприведенных норм следует, что при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 Трудового кодекса РФ, на ответчике лежит обязанность представить суду доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившиеся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем соблюдены предусмотренные ст. 193 Трудового Кодекса сроки для применения дисциплинарного взыскания и порядок его наложения.

По данному делу о восстановлении на работе суду надлежит проверить правильность наложения дисциплинарных взысканий на работника по каждому приказу, установить наличие или отсутствие неоднократности неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей работником, установить, в чем выразились дисциплинарные проступки, какими доказательствами они подтверждаются, виновен ли истец в их совершении, соблюден ли ответчиком установленный порядок привлечения к ответственности, в том числе в части затребования объяснений от истца по каждому дисциплинарному проступку, соблюдены ли сроки привлечения к ответственности, ознакомлен ли истец с приказами о дисциплинарных взысканиях, учтена ли тяжесть совершенных проступков и обстоятельства, при которых они совершены.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Рассматривая вопрос законности увольнения, судом установлено следующее.

-- начальником отдела охраны Ш., в присутствии охранников Ф., З., был составлен акт о нахождении работника У. --г. в 01 час 45 минут на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения. Как следует из акта, объяснения У. давать отказался, отказался от прохождения медицинского освидетельствования, был отстранён от работы до, дата и время в акте отсутствуют. Содержание данного акта подтверждено подписями охранников Х., Ф., начальника отдела охраны Ш. Согласно приказа -- от -- о вынесении взыскания, У. за нахождение на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения был объявлен выговор. Основанием для издания указанного приказа послужила служебная записка начальника отдела охраны Ш.

Служебная записка начальника отдела охраны Ш. в суд не представлена.

Рассматривая вопрос о законности увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ суд должен рассмотреть вопрос о законности наложения дисциплинарного взыскания в виде выговора на работника.

При применении данного дисциплинарного взыскания ответчиком нарушен порядок, предусмотренный ст. 193 Трудового кодекса РФ, в силу которой до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения, отказ работника дать объяснение, не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Данных о том, что ответчик затребовал у У. объяснения, в деле не имеется. Акт составлен --, а приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора на следующий день, --г. Таким образом, работник был лишен возможности дать объяснение в течение 2 рабочих дней. Доказательств того, что У. действительно направлялся на медицинское освидетельствование, ответчиком суду не представлено. Кроме того, допрошенные в судебном заседании свидетели показали, что 14 июня и --г. У. на рабочем месте находился в трезвом состоянии, а охранники Ф., Х., и начальник отдела охраны Ш., которые составили и подписали указанный акт, в тот день не работали, свидетели на работе указанных лиц не видели. Не доверять показаниям свидетелей у суда нет оснований.

В акте от 15.06.2016г. о появлении работника на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения указано о том, что У. был отстранён от работы, однако время и дата до которой истец был отстранён от работы, в акте отсутствует.

Как указывает сам истец, и показали свидетели, У. отработал 14,15, и --г., и никто его от работы не отстранял.

Бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что истец находился на работе в состоянии алкогольного опьянения, представлено не было.

При таких обстоятельствах, приказ о применении к У. дисциплинарного взыскания в виде выговора является незаконным.

Оспариваемый истцом приказ от -- об отстранении У. от работы, приказом ООО ЧОО «Ермак Безопасность» от -- отменён и признан утратившим силу.

Рассматривая законность вынесенного ответчиком приказа от -- об отстранении работников от работы в связи с отсутствием на рабочем месте и нарушением должностной инструкции, суд учитывает следующее.

В соответствии со ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

(в ред. Федеральных законов от 30.11.2011 N 353-ФЗ, от 25.11.2013 N 317-ФЗ)

при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

в случае приостановления действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;

по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

(в ред. Федерального закона от 30.11.2011 N 353-ФЗ)

(часть первая в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами.

(в ред. Федерального закона от 30.11.2011 N 353-ФЗ)

Такие причины, как отсутствие на рабочем месте и нарушение должностной инструкции, не являются основанием для отстранения работника от работы. Кроме того, из приказа не следует, какого числа У. отсутствовал на рабочем месте и какие должностные обязанности им были нарушены.

И как признала в судебном заседании представитель ответчика К., приказ от -- при составлении был неверно интерпретирован, У. отстранили от работы в связи с тем, что он разгласил конфиденциальную и коммерческую информацию.

Отстранение работника от работы не является, согласно ст. 192 ТК РФ разновидностью дисциплинарного взыскания, которое может быть применено к работнику, а потому оспариваемый приказ нельзя признать законным.

В связи с чем, и приказ от -- о прекращении трудового договора с работником по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, является незаконным.

Исходя из исследованных в судебном заседании материалов дела и представленных сторонами доказательств, суд считает, что увольнение У. незаконно.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что требования истца У. о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст.394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор. Орган, рассматривающий трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. В случае увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Поскольку У. подлежит восстановлению на работе, его требование о взыскании с ответчика заработка за время вынужденного прогула является законным и обоснованным. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу.

В силу части седьмой статьи 139 Кодекса исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922. При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы устанавливает, что в расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется заработная плата. (пункт 4). Во всех случаях, кроме применения суммированного учета рабочего времени, для определения среднего заработка используется средний дневной заработок.

Исходя из расчёта, представленного истцом и не оспоренного ответчиком, заработная плата истца за период с июля 2015 года по июнь 2016 года, составляет 254635 рублей, фактически отработанных дней 184, среднедневная заработная плата 1383 рубля 80 копеек. Проверив расчет истца, суд находит его не верным.

Определяя период вынужденного прогула, суд учитывает, что день увольнения в соответствии со ст. 77 Трудового кодекса РФ является последним рабочим днем, а решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Таким образом, период вынужденного прогула составит с 20 июля 2016 года по 27 сентября 2016 года. Согласно производственному календарю на 2016 год количество рабочих дней за этот период составляет 52 (пятьдесят два).

За время вынужденного прогула заработная плата составит 1383,80 руб. х 52 дн. = 71 957,60 рублей, которая подлежит взысканию с ответчика.

Обсуждая вопрос о компенсации морального вреда, суд приходит к следующему.

Согласно ст.151 ГК РФ если гражданину причинен моральный вред (физические и нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотрены законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

Поэтому заявленное истцом требование о взыскании компенсации морального вреда подлежит удовлетворению, так как изданием незаконного приказа об увольнении и незаконных приказов о наложении дисциплинарных взысканий нарушены трудовые права истца У. При определении размера компенсации морального вреда суд учитывает степень нравственных страданий истца, степень вины ответчика в причинении истцу нравственных страданий, а также суд руководствуется принципом разумности и справедливости и полагает обоснованным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 3 000 рублей.

Проанализировав все установленные в ходе судебного заседания обстоятельства, суд считает, что требования У. к ответчику о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, являются законными и обоснованными и подлежат удовлетворению судом, поскольку изданием незаконных приказов об увольнении, привлечении к дисциплинарной ответственности, ответчиком нарушены трудовые права истца У.

Рассматривая требования истца о признании факта наличия трудовых отношений между истцом и ответчиком в период с 01 декабря 2014г. по 30 апреля 2015г., суд приходит к следующим выводам.

Как следует из п. 2 ст. 1 ГК РФ, граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Таким образом, договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 года N 597-О-О суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ.

Часть 1 ст. 15 ТК РФ определяет трудовые отношения как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании заключаемого ими трудового договора (ч. 1 ст. 16 ТК РФ).

В силу ч. 3 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если трудовым законодательством или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы трудового права, не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами (части первая, третья статьи 67 ТК РФ). Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (часть первая статьи 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы (часть вторая статьи 68 ТК РФ).

Из смысла приведенных норм следует, что к признакам трудового правоотношения относятся: личный характер прав и обязанностей работника; обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию; подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер (оплата производится за труд).

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 01 декабря 2014г. между ООО ЧОО «Ермак Плюс» (заказчик) и У. (исполнитель), заключен договор возмездного оказания услуг, согласно которому исполнитель обязался по заданию заказчика оказать услуги, указанные в ч.2 настоящего договора, а заказчик обязался оплатить эти услуги исполнителю на условиях, предусмотренных договором.

Срок действия договора определен до 30 апреля 2015г.

Оценив собранные по делу доказательства, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований У. в этой части, поскольку доказательств возникновения именно трудовых отношений между сторонами истцом не представлено, а судом не установлено. Между сторонами имели место гражданско-правовые отношения.

Анализ представленного гражданско-правового договора возмездного оказания услуг от 01 декабря 2014г. не приводит к выводу о наличии между истцом и ответчиком ООО ЧОО «Ермак Безопасность» трудовых отношений. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о возникновении и прекращении трудовых отношений между сторонами договора (трудового договора, приказов о приеме на работу и увольнении) представлено не было.

За время своей работы с 01 декабря 2014 года по 30 апреля 2015 года У. с заявлением о приеме на работу не обращался, приказов о приеме на работу и об увольнении не издавалось, в трудовую книжку истца записи о трудовой деятельности не вносились. Какие-либо письменные доказательства, которые подтверждают выполнение истцом трудовой функции, подчинение его правилам внутреннего трудового распорядка ответчика, получение заработной платы суду представлены не были.

Достоверных доказательств, подтверждающих выполнение истцом трудовой функции, получение заработной платы, а не вознаграждения за выполненную работу по гражданско-правовому договору, суду представлены не были, в связи с чем, отсутствуют основания для применения положений ст. 19.1 Трудового кодекса РФ.

В связи с чем, и не подлежат удовлетворению требования истца об обязании ответчика внесения в его трудовую книжку записи о приёме его на работу в указанный период на должность охранник, направлении в Пенсионный фонд РФ сведений о периоде его трудовой деятельности с 01.12.2014г. по 30.04.2015г., и обязании произвести в Пенсионный фонд РФ необходимые страховые отчисления.

Рассматривая требования истца о взыскании с ответчика доплаты за исполнение обязанностей помощника начальника Свободненского отдела охраны за март, апрель, май месяцы 2016 года в размере 21 000 рублей, суд считает требования в этой части не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Истцом не представлено суду доказательств назначения его на эту должность, в трудовом договоре и должностной инструкции охранника не прописано, что У. исполняет обязанности помощника начальника отдела охраны г. Свободного, получает за исполнение обязанностей доплату.

Кроме того, согласно представленного ответчиком штатного расписания на период с 01. 01.2015 года, в ООО ЧОО «Ермак Безопасность» должность помощника начальника отдела охраны отсутствует.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 333.20 НК РФ государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден, взыскивается с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, в местный бюджет пропорционально удовлетворенной части исковых требований.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что с ответчика в местный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина в размере 2 659 рублей (300 рублей + 2359 рублей).

В части исковых требований У. о взыскании задолженности по заработной плате за июль 2016г. и компенсации за неиспользованный отпуск, производство по делу подлежит прекращению в соответствии с п. 3 ст. 220 ГПК РФ, в связи с отказом истца от заявленных требований.

Руководствуясь ст. 194 - 199 ГПК РФ, суд

р е ш и л:

исковое заявление У. к Обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Ермак Безопасность» о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, взыскании недоплаченной заработной платы, признании факта наличия трудовых отношений, обязании направить сведения о периоде трудовой деятельности, произвести страховые отчисления в Пенсионный фонд РФ, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконными:

- приказ ООО ЧОО « Ермак Безопасность» -- от -- о наложении на У. дисциплинарного взыскания в виде выговора,

- приказ ООО ЧОО «Ермак Безопасность» от --г. об отстранении У. от работы,

- приказ ООО ЧОО «Ермак Безопасность» №Б 0000000014 от -- о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Восстановить У. на работе в должности охранника ООО ЧОО «Ермак Безопасность».

Взыскать с ООО ЧОО «Ермак Безопасность» в пользу У. заработную плату за время вынужденного прогула 71957 (семьдесят одна тысяча девятьсот пятьдесят семь) рублей 60 копеек, в счет возмещения компенсации морального вреда 3 000 (три тысячи) рублей.

    Взыскать с ООО ЧОО «Ермак Безопасность» государственную пошлину в доход местного бюджета в размере 2659 (две тысячи шестьсот пятьдесят девять) рублей.

    Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

В части исковых требований У. о взыскании задолженности по заработной плате за июль 2016г. и компенсации за неиспользованный отпуск производство по делу прекратить, в связи с отказом истца от заявленных требований.

В остальной части иска отказать.

    Решение может быть обжаловано в Амурский областной суд через Свободненский городской суд в течение одного месяца со дня изготовления мотивированного решения.

    Мотивированное решение изготовлено 04 октября 2016 года.

Судья Свободненского городского суда С.