Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-498/2021 от 06.04.2021

Дело № 22-498/2021

Докладчик Витене А.Г.                      Судья Ерохин Р.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 апреля 2021 года                                      г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего          Бухтиярова А.А.,

судей                      Витене А.Г., Некрасовой Н.А.,

при ведении протокола судебного

заседания секретарем              Куприной Е.М.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Конюховой Е.Н., апелляционным жалобам осужденного Бакалова А.В. на приговор Кромского районного суда Орловской области от 5 марта 2021 г., которым

Бакалов А. В., <дата> г. рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, разведенный, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый: 15.09.2010 Кромским районным судом Орловской области по ч.4 ст.150, п. «а» ч.2 ст.166 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденный по отбытию срока наказания 11.02.2016; 09.09.2016 Советским районным судом г. Орла (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Орловского областного суда от 01.11.2016) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; 27.09.2016 Кромским районным судом Орловской области по ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, постановлением Ливенского районного суда Орловской области от 12.01.2017 в порядке ст.397 УПК РФ по ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный по отбытию срока наказания 23.10.2018; 05.06.2020 Кромским районным судом Орловской области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; 28.01.2021 Железногорским городским судом Курской области по ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 (3 эпизода) УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

    На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по данному приговору и приговору Железногорского городского суда Курской области от 28.01.2021, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей в соответствии с положениями п. «а» ч.3.1. ст.72 УК РФ с 05.03.2021 по день вступления данного приговора в законную силу, с 09.01.2020 по 04.08.2020 и с 28.01.2021 по день вступления в законную силу приговора от 28.01.2021 из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени отбытого наказания по приговорам от 05.06.2020 и от 28.01.2021, соответственно, с 05.08.2020 по 27.01.2021 и с 28.01.2021 по 04.03.2021.

Взыскано с Бакалова А.В. в доход Федерального бюджета РФ процессуальные издержки – расходы за услуги адвоката на предварительном следствии в размере 5000 рублей.

Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., выступления осужденного Бакалова А.В. и его защитника Луневой Л.Н. об изменении приговора суда по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, мнение гособвинителя Полухиной Е.В. об изменении приговора по доводам, изложенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Бакалов А.В. признан виновным в тайном хищении с банковского счета потерпевшего Потерпевший №1 денежных средств в сумме 18 500 рублей, совершенном в период времени с 01 часа 9 минут до 01 часа 14 минут 07 января 2020 г. путем их снятия в банкомате, расположенном в дополнительном офисе 071 Орловского отделения Сберегательного банка России №8595, по адресу: <адрес>, с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Бакалов А.В. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Конюхова Е.Н. просит приговор суда изменить в виду неправильного применения уголовного закона, указав в описательно-мотивировочной части приговора о том, что в действиях осужденного имеется опасный рецидив преступлений. В обоснование указано, что Бакалов А.В. совершил умышленное тяжкое преступление, имея непогашенные судимости за ранее совершенные преступления средней тяжести и тяжкое преступление, что в соответствии с ч.2 ст.18 УК РФ образует опасный рецидив преступлений, а не как ошибочно указано в приговоре в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ - рецидив преступлений.

В апелляционных жалобах (основной и дополнениях) осужденный Бакалов А.В. считает приговор суда незаконным в виду его чрезмерной суровости и неправильной квалификации его действий, просит его изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.159 УК РФ, снизить назначенный срок наказания, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ. В обоснование указано, что он мошенническим путем завладел денежными средствами потерпевшего, войдя к нему в доверие и введя его в заблуждение. Утверждает, что изначально имел умысел на хищение всех денежных средств, с банковской карты потерпевшего, подразумевая, что потерпевший, разрешая снять с его карты 3000 рублей, доверит ему банковскую карту и сообщит пин-код, что поскольку умысел был направлен на хищение денег в сумме 21500 рублей, то 3000 рублей он не снимал. Кроме того, считает, что суд не учел смягчающие наказание обстоятельства – наличие малолетнего ребенка, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, заглаживание ущерба потерпевшему путем принесения извинений.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Конюхова Е.Н. считает ее необоснованной.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобах, проанализировав доводы, содержащиеся в возражениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Бакалова А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на исследованных судом доказательствах, а именно: показаниях подсудимого Бакалова А.В., потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1 по обстоятельствам дела, содержание которых подробно приведено в приговоре, а также на письменных доказательствах: протоколах явки с повинной Бакалова А.В. от 04.02.2020, принятия устного заявления о преступлении Потерпевший №1 от 07.02.2020, осмотра места происшествия от 08.02.2020, выемки выписки по банковскому счету и банковской карты «ВТБ-Банк» от 17.03.2020, осмотра выписки со счета и банковской карты от 17.03.2020, дополнительного осмотра предметов от 13.11.2020 и других доказательствах, содержание которых подробно приведено в приговоре, и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Анализ приведенных в приговоре доказательств в совокупности и их оценка в соответствии с требованиями закона, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Бакаловым А.В. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации действий по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Бакалова А.В., а также о наличии в его действиях квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба потерпевшему», не вызывают сомнения у судебной коллегии и не оспариваются сторонами.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты, оспаривавшей правильность квалификации действий Бакалова А.В., как кража, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, изложенных выше.

Судом первой инстанции бесспорно установлено, что потерпевший Потерпевший №1 передал подсудимому Бакалову А.В. банковскую карту и попросил снять 3000 рублей, сообщив для этого пин-код карты. Однако Бакалов А.В., не имея каких-либо полномочий на распоряжение денежными средствами на банковском счете потерпевшего и обнаружив на нем денежную сумму, значительно превышающую необходимой, снял со счета с использованием банковской карты через банкомат 21500 рублей, тем самым тайно похитил хранившиеся там денежные средства в сумме 18500 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению.

С учетом перечисленного, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия осужденного Бакалова А.В., как тайное хищение денежных средств с банковского счета потерпевшего, поскольку потерпевший Потерпевший №1 полномочий на распоряжение всеми денежными средствами, находящимися на его банковском счете, не давал; непосредственное изъятие осужденным денег в сумме 18500 рублей со счета потерпевшего произведено после проверки баланса банковского счета и втайне от последнего и свидетеля Свидетель №2, при этом эти действия осужденного при похищении денежных средств не были связаны ни с обманом Потерпевший №1, ни со злоупотреблением доверием последнего.

Судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона в приговоре дан подробный анализ и надлежащая оценка всем доказательствам в совокупности, в том числе показаниям подсудимого Бакалова А.В. в ходе всего следствия, показаниям потерпевшего Потерпевший №1 и свидетеля Свидетель №2, приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии в действиях подсудимого состава преступления - мошенничества с использованием электронных средств платежа, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного, о том, что в его действиях наличествует состав мошенничества, предусмотренный ч.2 ст.159 УК РФ, что он завладел деньгами потерпевшего, войдя к нему в доверие и злоупотребив им, так как изначально понимал, что, получая разрешение снять с банковской карты деньги в сумме 3000 рублей, потерпевший доверит ему карту и сообщит пин-код, нельзя признать состоятельными, так как они опровергаются материалами дела, а именно:

показаниями Бакалова А.В. в ходе предварительного расследования, исследованными в суде апелляционной инстанции, в той части, где он пояснял о том, что умысел на завладение деньгами потерпевшего у него возник после проверки баланса по банковской карте потерпевшего, что он изначально предлагал потерпевшему совместно съездить и снять деньги в банкомате, на что последний ответил отказом и вместо себя послал Свидетель №2, которая не вышла из такси возле банкомата, и он вначале проверил баланс по карте, а затем в три приема снял 21500 рублей, из которых 3000 рублей отдал водителю такси;

показаниями потерпевшего Потерпевший №1 и его близкой знакомой свидетеля Свидетель №2 о том, что потерпевший не сообщал о количестве денег, хранящихся на его банковском счете, что разрешил снять с карты только 3000 рублей, для чего предложил Свидетель №2 сопроводить осужденного к банкомату, а так же показаниями Свидетель №2 о том, что она не вышла из машины и поэтому не видела и не знала, какую сумму денег в банкомате снял с карты осужденный, каким образом ею распорядился, но 3000 рублей он передал водителю в такси.

Доводы осужденного о том, что показания в ходе следствия он дал со слов оперативников, нельзя признать состоятельными, так как они ничем не подтверждены. Кроме того, они опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым действия осужденного изначально квалифицированные, и уголовное дело, возбужденное по ч.2 ст.159 УК РФ, в связи с детальными и последовательными показаниями Бакалова А.В. были переквалифицированы следствием на п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ; в показаниях Бакалова А.В. присутствовали обстоятельства, которые не были и не могли быть известны сотрудникам полиции и которые подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Таким образом, материалами дела доказано, что умысел на хищение денег в сумме 18500 рублей со счета потерпевшего у осужденного не возникал при обращении к Потерпевший №1 с просьбой получить деньги в долг, так как Бакалов А.В. не знал о количестве денег на счете, не мог быть уверенным, что потерпевший не поедет вместе с ним к банковскому терминалу, а в дальнейшем, что свидетель Свидетель №2, посланная потерпевшим для контроля, останется в автомобиле, в связи с чем именно перечисленные обстоятельства, которые стали возможны только в момент, когда Бакалов А.В. подъехал к банкомату, и позволили воспользоваться ими и, проверив баланс, снять деньги в размере более оговоренного.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа.

Доводы осужденного о том, что он 3000 рублей не снимал, несостоятельны и опровергаются перечисленными выше доказательствами.

Наказание Бакалову А.В. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного – совершения тяжкого преступления; всех обстоятельств дела; данных о личности – отрицательной характеристики по месту жительства, привлечения к административной ответственности, наличия судимостей; смягчающих наказание обстоятельств – явки с повинной, наличия малолетнего ребенка, раскаяния в содеянном, отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, а также с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ.

Назначение наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ч.3 ст.68 УК РФ и замены лишения свободы на принудительные работы, судом мотивировано.

Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному. Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, данные о личности осужденного, судом при назначении наказания учтены, в том числе и те, на которые он ссылается в апелляционной жалобе. Круг смягчающих обстоятельств судом определен правильно и в полном объеме.

Вопреки доводам осужденного, в материалах дела отсутствуют сведения о совершении им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, а также об активном способствовании Бакаловым А.В. раскрытию и расследованию преступления. Не установлено их и судом первой инстанции, судебная коллегия также не усматривает.

Тот факт, что осужденный попросил прощение у потерпевшего, и последний его принял, что потерпевший отказался от претензий по возмещению материального ущерба, не влияет на общественную опасность содеянного Бакаловым А.В. и его личности, на законность и обоснованность назначенного наказания и не влечет изменение приговора.

Вместе с тем доводы апелляционного представления государственного обвинителя заслуживают внимания, а приговор суда в силу п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ в виду неправильного применения уголовного закона подлежит изменению по следующему основанию.

В соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Как правильно установлено судом первой инстанции и указано гособвинителем, Бакалов А.В. признан виновным в совершении тяжкого преступления, имея непогашенную и неснятую судимость за совершение тяжких преступлений по приговору Кромского районного суда Орловской области от 15.09.2010 по ч.4 ст.150, п. «а» ч.2 ст.166 УК РФ, за которые осужден к реальному лишению свободы, что в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ образует опасный рецидив преступлений, а не как ошибочно указано в приговоре суда – в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ рецидив преступлений. По указанным основаниям описательно-мотивировочная части приговора подлежит изменению.

Кроме того, с учетом вступления 28.04.2021 в законную силу приговора Железногорского городского суда Курской области от 28.01.2021 и положений ст.72 УК РФ резолютивная часть обжалуемого приговора подлежит уточнению указанием конкретных периодов времени, подлежащих зачету в срок отбытия Бакалову А.В. наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

апелляционное представление государственного обвинителя Конюховой Е.Н. удовлетворить.

приговор Кромского районного суда Орловской области от 5 марта 2021 г. в отношении осужденного Бакалова А. В. изменить:

уточнить описательно-мотивировочную часть указанием о наличии в действиях Бакалова А.В. в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ опасного рецидива преступлений;

уточнить резолютивную часть указанием об исчислении срока отбытия наказания с даты вступления приговора в законную силу с 28.04.2021, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей в соответствии с положениями п. «а» ч.3.1. ст.72 УК РФ с 05.03.2021 по день вступления данного приговора в законную силу по 28.04.2021, с 09.01.2020 по 04.08.2020 и с 28.01.2021 по 04.03.2021 из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также времени отбытого наказания по приговору Кромского районного суда Орловской области от 05.06.2020 с 05.08.2020 по 27.01.2021.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7, 401.8 УПК РФ, подаются в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи