Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-2614/2012 [44У-14/2013 - (44У-477/2012)] от 28.08.2012

Судья: Пиляй М.Л. Дело № 44у- 14 /2013

Судьи кассационной инстанции: Отконов С.Н.,

Нохрин А.А., Кривошеин Ю.Г.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Томского областного суда

г. Томск 06 февраля2013 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Кайгородова А.А.,

членов президиума: Неустроева М.М., Антонова С.М., Синяковой Т.П., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Уваровой Т.В., Кина А.Р.,

при секретаре Карповой Г.В.,

с участием и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н.,

осужденного Мударисова Р.Р.,

адвокатов Криворотова И.Н. и Наумовой И.Р.

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорным жалобам осужденного Мударисова Р.Р. и адвоката Скороходовой Т.С. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Томска от 30 мая 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25 августа 2011 года.

Приговором Кировского районного суда г. Томска от 30 мая 2011 года

Мударисов Р. Р., /__/, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором с Мударисова Р.Р. взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвокатов в ходе предварительного следствия в сумме /__/ рублей /__/ копейки;

Саликаев И. И., /__/, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25 августа 2011 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на неоднократность эпизодов сбыта и ссылка на назначение Саликаеву И.И. наказания в минимальных пределах санкции статьи. В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорных жалобах осужденным Мударисовым Р.Р. и адвокатом Скороходовой Т.С. поставлен вопрос об отмене состоявшихся судебных решений в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад члена президиума Кина А.Р., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорных жалоб и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения осужденного Мударисова Р.Р. и адвокатов Криворотова И.Н. и Наумовой И.Р., поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., полагавшей судебные решения подлежащими изменению, президиум Томского областного суда

установил:

по обжалуемому приговору суда Саликаев И.И. и Мударисов Р.Р. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, совершенное в период с 11 по 30 июня 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах и дополнениях к ним осужденный Мударисов Р.Р. выражает несогласие с судебными решениями в связи с нарушением норм УПК РФ. Указывает, что его арест производился без доказательств его виновности. Единственным доказательством его вины являлось заключение экспертизы об изъятии у него наркотиков, однако на момент ареста такой экспертизы не было. Все экспертизы были проведены после его задержания. Также указывает, что следователь Щ. скрыла вещественные доказательства, подтверждающие его невиновность. Отмечает, что экспертами было установлено, что содержимое в папиросах не является наркотиком, однако в приговоре указано, что в двух папиросах находилась смесь гашиша и табака. В ходе предварительного следствия он расписался в чистых бланках протоколов допроса и указал, что воспользуется ст. 51 Конституции РФ, а следователь сфабриковала данные протоколы, написала в них то, что ей нужно, датировав их задним числом. Спустя три месяца после начала судебного следствия он добился, чтобы вещественные доказательства были представлены суду. В судебном заседании не исследовались вещественные доказательства, подтверждающие его невиновность, так как их не оказалось в уголовном деле в связи с тем, что следователь Щ. их уничтожила. Обращает внимание, что в ходе судебного заседания гособвинитель лишь зачитала обвинительное заключение без предъявления вещественных доказательств, подтверждающих его невиновность, при этом ссылалась на заключение одного эксперта, в то время как экспертизу проводили три эксперта. Также указывает, что «закупщица» попросила у него покурить, он принес ей забитые папиросы, которые та передала милиции, где их отправили на экспертизу, а экспертиза показала, что вещество, содержащееся в папиросах, не является наркотическим средством. Однако в папиросах было забито вещество, которое в дальнейшем признали наркотическим средством. Прокурор скрыла от суда указанное заключение экспертизы. Он заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы и о вызове трех экспертов, чтобы доказать свою невиновность, но суд отказал. Считает, что проведенные пять раз оперативно-розыскные мероприятия - «проверочные закупки», проведены с нарушением закона, оперативные сотрудники тем самым способствовали совершению преступлений, пытаясь подвести все под особо крупный размер. Отмечает, что изъятые во время обыска у Саликаева наркотические средства весом 40 гр., которые он (Мударисов) дал ему на хранение и не успел забрать, так как был задержан, были для его личного употребления и для сбыта не предназначались. Он признает одну закупку, проведенную 30.06.2010, когда у него изъяли 7 гр., так как у него были изъяты меченые деньги, а остальные закупки считает незаконными и не доказанными, поскольку ни одной денежной купюры с предыдущих закупок у него изъято не было. Указывает, что предварительного сговора с Саликаевым у него не было, Саликаев лишь пользовался его телефоном, и когда звонила «закупщица «Т», которую он (Мударисов) знал много лет, Саликаев ему перезванивал и говорил, что «Т хочет покурить». Саликаев к сбыту наркотических средств никакого отношения не имел, он (Мударисов) приносил Саликаеву коноплю покурить, так как конопля является лекарством от астмы, а он (Саликаев) болен астмой. Полагает, что предварительный сговор между ним и Саликаевым не доказан, так как в деле нет доказательств, подтверждающих его наличие между ними, нет показаний свидетелей, записи телефонных переговоров. Все обвинение основано на показаниях заинтересованной в исходе дела «закупщицы», которая на тот момент была должна им деньги, в связи с чем оговорила его и Саликаева. Отмечает, что Саликаева можно было судить лишь за хранение наркотических средств. В судебном заседании ему было отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе экспертов, проводивших исследование изъятых наркотиков. Считает, что "томская" конопля не является наркотическим средством. В кассационной жалобе он трижды заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы, но они не были рассмотрены. Кассационная жалоба была рассмотрена без его участия. На предварительном следствии и в судебном заседании его интересы защищал адвокат Мустафаев, а в суде кассационной инстанции адвокат Атамась, в связи с чем считает, что его права нарушены. Указывает также, что у оперативных работников не было разрешения на прослушивание телефонных переговоров, а следователем не была проведена голосовая экспертиза, поэтому считает, что доказательства собраны не в полном объеме. Кроме того, считает неправильным указание на особо крупный размер, мотивируя тем, что изъятое вещество общим весом 61 гр. изымалось у него не за один раз, а по проведению пяти проверочных закупок и обыска. Отмечает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Просит возбудить надзорное производство.

В надзорной жалобе адвокат Скороходова Т.С. в защиту интересов осужденного Саликаева И.И. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными и подлежащими изменению. Указывает, что в обоснование виновности Саликаева И.И. судами первой и кассационной инстанций приняты доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 11.06.2010, в размере 2.06 г наркотического вещества растительного происхождения, кустарного приготовления из растения рода конопля – гашиша; 15.06.2010 – 1.80 г, 24.06.2010 – 2,86 г, 21.06.2010 - 2.86 г, 30.06.2010 – 7.02 г. При этом суд посчитал, что его действия при сбыте наркотических средств Закупщику носят продолжающийся характер и являются единым продолжаемым преступлением, совершенным группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Вместе с тем нет оснований считать, что все проверочные закупки, за исключением проведенной 11.06.2010, отвечают целям и задачам оперативно-розыскной деятельности. Обращает внимание на то, что, выявив преступное деяние, сотрудники правоохранительных органов не пресекли его, реально имея такую возможность, а продолжали оперативно-розыскные мероприятия в отношении ее подзащитного. Ссылается на положения Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод, ст. 75, 89 УПК РФ и считает, что последующие проверочные закупки получены провокационным путем, следовательно, не отвечают требованиям допустимости доказательств, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. По мнению автора жалобы, из осуждения Саликаева И.И. подлежат исключению эпизоды от 15.06.2010, 24.06.2010, 21.06.2010, 30.06.2010, а в вину ему может быть вменен только один эпизод от 11.06.2010 в размере 2.06 гр. гашиша, что согласно постановлению Правительства РФ от 07.02.2006 № 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 УК РФ признается крупным размером. Полагает, что при этом действия ее подзащитного должны быть переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, применены положения ст. 64 УК РФ со смягчением наказания в пределах отбытого. Кроме того, просит суд учесть состояние здоровья Саликаева И.И., который страдает /__/, в результате чего ему назначена /__/, нуждается в постоянном приеме лекарственных средств.

Проверив материалы уголовного дела и доводы надзорных жалоб, президиум Томского областного суда приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. в покушении 11.06.2010 на незаконный сбыт наркотического средства растительного происхождения, кустарного приготовления из растения рода Конопля - гашиша весом 2,06 г «закупщику» группой лиц по предварительному сговору основаны на совокупности представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

В судебном заседании Мударисов Р.Р. вину не признал и пояснил, что наркотики он совместно с Саликаевым И.И. не продавал, изъятое в ходе обыска не считает наркотиком, изготавливает из Конопли таблетки и использует их при лечении астмы, которые и передал Саликаеву И.И., как лекарство. При этом не отрицал факт передачи вещества «закупщику», однако полагал, что переданное вещество не является наркотиком.

Исследовав эти показания, суд обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергаются исследованной по делу совокупностью доказательств.

Из исследованных судом показаний Саликаева И.И. следует, что он и Мударисов Р.Р., который является его родственником, сбывали наркотические средства нуждающимся, при этом покупатели звонили ему (Саликаеву) на сотовый телефон, а он звонил Мударисову Р.Р. и говорил о месте встречи, времени и количестве наркотиков. Наркотики, обнаруженные при обыске, ему передал Мударисов Р.Р. для хранения.

Как следует из показаний свидетелей Г., Ш., Г. – оперативных сотрудников ОРЧ КМ по БОПСНОН УВД Томской области в июне 2010 года поступила оперативная информация, что Саликаев И.И. совместно с Мударисовым Р.Р. занимается незаконным сбытом наркотиков, в связи с чем 11.06.2010 была проведена проверочная закупка наркотических средств у Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. с участием привлеченного лица под псевдонимом «закупщик», который в присутствии понятых был досмотрен, ему были выданы денежные средства и специальное записывающее устройство, на которые «закупщик» у главного корпуса /__/ приобрел у Мударисова Р.Р. наркотическое средство – гашиш. До того, как встретиться с Мударисовым Р.Р., «закупщик» созванивался с Саликаевым И.И. и договаривался о приобретении наркотиков.

Из исследованных судом показаний свидетеля «закупщика» следует, что в ходе одного из разговоров с Саликаевым И.И., с которым он («закупщик») познакомился около двух лет назад, тот сообщил, что может продать гашиш и оставил номер своего сотового телефона. На протяжении длительного времени он приобретал у Саликаева И.И. гашиш для собственного употребления. В случае необходимости он («Закупщик») звонил Саликаеву И.И. и договаривался о встрече, что обычно происходило в «/__/», около главного корпуса /__/. Саликаев И.И. иногда сам приносил гашиш, но в последнее время гашиш стал приносить его родственник – Мударисов Р.Р. 11.06.2010 он участвовал в качестве покупателя наркотического средства – гашиша у Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. В присутствии понятых он был досмотрен, ему были выданы денежные средства и записывающее устройство, после чего он созвонился с С. и договорился о встрече. В ходе разговора Саликаев И.И. сказал, что наркотики принесет Мударисов Р.Р. На служебном автомобиле он был доставлен к главному корпусу /__/, где, встретившись с Мударисовым Р.Р., приобрел у него наркотическое средство – гашиш, которое добровольно выдал сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Вопреки доводам надзорных жалоб, показания указанного свидетеля обоснованно положены судом в основу приговора, так как они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, последовательны и не противоречат иным, исследованным по делу доказательствам. Версия Мударисова Р.Р. об оговоре свидетелем - «закупщиком» его и Саликаева И.И. в связи с долговыми обязательствами перед ними судом проверялась и объективного подтверждения не нашла.

Из протоколов предъявления лица для опознания следует, что «закупщик» опознал Саликаева И.И. как лицо, у которого неоднократно приобретал наркотическое вещество – гашиш и Мударисова Р.Р., как лицо, которое ему известно под именем «Р», при встрече с которым он («закупщик») передавал Р деньги, а последний передавал гашиш.

Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 214 от 30.07.2010 вещество массой 2.06 г, выданное «закупщиком» 11.06.2010, является наркотическим средством – гашишем.

Из заключения судебно-химической экспертизы № 5366 от 20.10.2010 следует, что вещество, изъятое 30.06.2010 в ходе обыска в квартире /__/, является наркотическим средством – гашишем.

Судом также были исследованы протоколы, в которых зафиксированы оперативные действия, связанные с проведением 11.06.2010проверочной закупки у Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. с участием «закупщика».

Таким образом, материалы оперативно-розыскной деятельности (постановление о проведении проверочной закупки от 11.06.2010, протокол личного досмотра «закупщика», протокол осмотра и выдачи денежных средств, акт наблюдения, протокол добровольной выдачи «закупщиком» приобретенного в ходе проверочной закупки наркотического средства - гашиша), в ходе которой из незаконного оборота было изъято наркотическое средство, проверены судом другими исследованными доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

О наличии предварительного сговора между Мударисовым Р.Р. и Саликаевым И.И. свидетельствует характер и согласованность их действий, что подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, которые получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и в своей совокупности относимы, допустимы, и достаточны для такого вывода суда.

Доводы надзорных жалоб осужденного Мударисова Р.Р. о том, что Саликаев И.И. лишь пользовался его телефоном, гашиш массой 44 гр. он (Мударисов) передал Саликаеву И.И. для личного употребления, и Саликаев И.И. никакого отношения к сбыту не имеет, обоснованными признаны быть не могут, так как опровергаются как показаниями Саликаева И.И., который подтвердил, что он и Мударисов Р.Р. сбывали наркотические средства, при этом покупатели звонили ему (Саликаеву), а он звонил Мударисову Р.Р. и говорил о месте встрече и количестве наркотика, а наркотические средства, изъятые у него при обыске, ему передал Мударисов Р.Р. для хранения, так и совокупностью исследованных судом доказательств.

Задержание Мударисова Р.Р. произведено 01.07.2010 с соблюдением требований ст. 91 и 92 УПК РФ.

Прослушивание телефонных переговоров Мударисова Р.Р. по указанному делу не производилось, однако указанное обстоятельство не опровергает выводы суда о его виновности, основанные на совокупности исследованных доказательств.

Между тем, вопреки доводам надзорных жалоб осужденного Мударисова Р.Р., по делу в соответствии с законом была проведена фоноскопическая экспертиза № 137 от 12.11.2010 аудиозаписей разговоров Мударисова Р.Р. с «закупщиком», которые осуществлялись выданным "закупщику" звукозаписывающим устройством. Данное заключение экспертизы исследовалось в судебном заседании, оценено в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ и признано относимым, допустимым и достоверным доказательством, полученным с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

С заключениями экспертов Мударисов Р.Р. был ознакомлен совместно с защитником и никаких замечаний к ним не имел.

Доводы надзорных жалоб осужденного Мударисова Р.Р. о том, что заключения экспертов датированы задним числом, и о том, что он подписывал чистые бланки протоколов допроса, а также о фабрикации протоколов допросов объективного подтверждения не имеют.

Согласно протоколу судебного заседания ходатайств о проведении повторной экспертизы и о вызове экспертов, сторона защиты не заявляла.

Что касается заявленного осужденным в кассационной жалобе ходатайства о назначении повторной экспертизы, то оно не могло быть удовлетворено судом кассационной инстанции, поскольку в соответствии со ст. 377 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного решения на основе исследованных судом первой инстанции доказательств.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, осужденный Мударисов Р.Р., уведомленный о месте и времени заседания суда кассационной инстанции, ходатайства о своем личном участии в суде кассационной инстанции не заявлял. Адвокат Мустафаев был извещен о времени и месте судебного заседания, однако в судебное заседание не явился, в связи с чем судом кассационной инстанции для обеспечения права осужденного на защиту была назначена адвокат Атамась Д.Н., в связи с чем доводы о нарушении права на защиту являются необоснованными.

Вопреки доводам надзорных жалоб осужденного в материалах дела отсутствует заключение экспертизы, согласно которому переданное им «закупщику» вещество, не является наркотическим средством. Кроме того, в судебном заседании судом были исследованы все письменные материалы дела, а также вещественные доказательства, приобщенные к материалам дела. При этом доводы надзорных жалоб Мударисова Р.Р. о сокрытии указанного им заключения эксперта является лишь предположением осужденного, не основанным на материалах уголовного дела.

Доводы надзорных жалоб осужденного Мударисова Р.Р. о сокрытии следователем вещественных доказательств, подтверждающих его невиновность, объективного подтверждения не имеют.

Выводы суда о том, что изъятое в ходе обыска 30.06.2010 по месту жительства Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. в период времени с 20 часов 45 минут до 21 часа 55 минут в квартире /__/ наркотическое средство – гашиш весом 44,10 г было предназначено для дальнейшего сбыта Саликаевым И.И. и Мударисовым Р.Р., являются правильными и сомнений не вызывают.

Так, показаниями Саликаева И.И. установлено, что он и Мударисов Р.Р. занимались совместным сбытом наркотических средств.

Из показаний свидетеля «закупщика» следует, что ранее, еще до его участия в проверочных закупках, он знал, что Саликаев И.И. и Мударисов Р.Р. совместно занимаются сбытом наркотических средств, и он («закупщик») длительное время приобретал у них гашиш для собственного употребления.

Таким образом, исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела и характера совершенного преступления, учитывая, что осужденные на протяжении значительного периода времени совместно занимались незаконным сбытом наркотического средства – гашиша, в том числе и в ходе проверочной закупки 11.06.2010, суд обоснованно указал в приговоре, что изъятое в ходе обыска в квартире Саликаева И.И. наркотическое средство массой 44,10 г было предназначено для его дальнейшего сбыта Саликаевым И.И. и Мударисовым Р.Р.

При таких обстоятельствах, правильно установив фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом наркотических средств 11.06.2010, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного Мударисова Р.Р. и Саликаева И.И., как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Вместе с тем, помимо покушения на незаконный сбыт Саликаевым И.И. и Мударисовым Р.Р. в группе лиц по предварительному сговору 11.06.2010 наркотического средства - гашиша весом 2.06 г лицу, именуемому в материалах дела как «закупщик», суд в обжалуемом приговоре также признал Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. виновными в покушении на незаконный сбыт гашиша весом 1.80 г – 15.06.2010, 2.86 г – 21.06.2010, 3.66 г – 24.06.2010 и 7.02 г – 30.06.2010.

Обосновывая такой вывод,суд в обжалуемом приговоре сослался, в том числе, на показания свидетелей - оперативных сотрудников ОРЧ КМ по БОПСНОН УВД Томской области, а также на показания свидетеля - «закупщика» и другие доказательства, вытекающие из результатов проверочных закупок.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 указанного Федерального закона, задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу не выполнены в полном объеме.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Саликаевым И.И. и Мударисовым Р.Р. наркотических средств сотрудниками ОРЧ КМ по БОПСНОН УВД Томской области в рамках оперативно-розыскных мероприятий 11.06.2010 была произведена «проверочная закупка» с участием привлеченного лица, именуемого в материалах дела как «закупщик» в качестве покупателя, о чем 11.06.2010 было вынесено мотивированное постановление о проведении проверочной закупки, отвечающее требованиям ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из постановления о проведении проверочной закупки от 11.06.2010 следует, что Саликаев И.И., /__/ г.р., совместно с Мударисовым Р.Р., /__/ г.р., занимаются незаконным сбытом наркотического средства – гашиша на территории /__/, в связи с чем постановлено провести проверочную закупку у Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р.

Те же мотивы проведения повторных проверочных закупок указаны в аналогичных постановлениях от 15, 21, 24 и 30 июня 2010 года.

Вместе с тем из показаний свидетелей Г., Ш., Г., показаний свидетеля «закупщика», а также из постановления о проведении проверочной закупки от 11.06.2010 следует, что на момент проведения этой проверочной закупки Саликаев И.И. и Мударисов Р.Р. уже были известны как лица, осуществляющие незаконный сбыт наркотических средств, которые и осуществили в этот день его продажу в ходе проверочной закупки.

В ходе последующих проверочных закупок 15, 21, 24 и 30 июня 2010 года «закупщик» также приобретал у Саликаева И.И., Мударисова Р.Р. наркотическое средство.

Таким образом, совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, установлено, что проведение 11.06.2010 ОРМ «проверочная закупка» соответствовало положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а что касается последующих действий, связанных с проведением повторных проверочных закупок 15, 21, 24 и 30 июня 2010 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, закрепленным в ст. 2 указанного Федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

В данном случае оперативные сотрудники уже на момент проведения первой проверочной закупки 11.06.2010, зная, что Саликаев И.И. и Мударисов Р.Р. занимаются сбытом наркотических средств, не только не пресекли их действия, но и вновь привлекли тоже лицо - «закупщика» к приобретению у уже известных им Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. наркотического средства – гашиша.

Таким образом, однотипные по содержанию оперативно-розыскные мероприятия, проведенные 15, 21, 24 и 30 июня 2010 года, не были связаны с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р., не вызывались необходимостью, так как не имели, согласно их содержанию, своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, а каких-либо новых результатов, дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не повлекло, кроме создания Саликаеву И.И. и Мударисову Р.Р. возможности дальнейшей продажи наркотического средства.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту, не вызванному необходимостью в проведении повторных проверочных закупок 15, 21, 24 и 30 июня 2010 года, проведенных вопреки требованиям ст. 2 ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности».

При таких обстоятельствах, из осуждения Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. следует исключить эпизоды покушения на незаконный сбыт гашиша весом 1.80 г – 15.06.2010, 2.86 г – 21.06.2010, 3.66 г – 24.06.2010 и 7.02 г – 30.06.2010, а при определении общего размера гашиша, на сбыт которого покушались Саликаев И.И. и Мударисов Р.Р. по предварительному сговору группой лиц, следует учитывать гашиш весом 2.06 г., сбытый "закупщику" в ходе проверочной закупки 11.06.2010, и гашиш, изъятый по месту их жительства массой 44.10 г.

Таким образом, действия Саликаева И.И. и Мударисова Р.Р. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства – гашиша общей массой 46.16 грамм группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

При назначении наказания суд руководствовался положениями ст. 6, 60 УК РФ, что следует из приговора. Выводы суда о назначении Саликаеву И.И. (с применением ст. 64 УК РФ) и Мударисову Р.Р. наказания в виде реального лишения свободы с учетом характера, степени общественной опасности содеянного и данных о личности виновных являются обоснованными.

Полагая необходимым внести в состоявшиеся судебные решения изменения в части количества эпизодов преступной деятельности, президиум, учитывая, что назначенное Мударисову Р.Р. по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание является минимальным, предусмотренным законом за содеянное, оснований для его сокращения не усматривает, ввиду отсутствия оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Назначенное же Саликаеву И.И. наказание, с учетом уменьшения объема обвинения, положений ст. 6, 60 УК РФ и того, что наказание назначалось с применением положений ст. 64 УК РФ, президиум полагает необходимым сократить.

С учётом фактических обстоятельств совершённого преступления и степени его общественной опасности президиум не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07.12.2011) и изменения категории тяжести совершенного преступления.

Кроме того, как следует из приговора, с Мударисова Р.Р. взысканы в пользу государства процессуальные издержки в сумме /__/ рублей /__/ копеек в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката в ходе предварительного следствия.

Согласно материалам уголовного дела в ходе предварительного следствия защиту осужденного Мударисова Р.Р. осуществлял адвокат по назначению.

Поскольку положения ч. 1, 6 ст. 132 УПК РФ предполагают, что вопрос о взыскании процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, чего, согласно протоколу судебного заседания, сделано не было, вопрос о взыскании процессуальных издержек не обсуждался, мнение подсудимого по этому вопросу не выяснялось, поэтому приговор в части взыскания с осужденного процессуальных издержек подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 - 410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 30 ░░░ 2011 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 25 ░░░░░░░ 2011 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░ ░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░. ░. ░░ ░.3 ░░.30 – ░. «░» ░. 3 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 15.06.2010, 21.06.2010, 24.06.2010 ░ 30.06.2010;

- ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░░ ░.3 ░░.30 - ░. «░» ░. 3 ░░. 228.1 ░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 15.06.2010, 21.06.2010, 24.06.2010 ░ 30.06.2010 ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 5 (░░░░) ░░░ 5 (░░░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ /__/ ░░░░░░ /__/ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░