Решение по делу № А76-22613/2010 от 06.12.2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел.(351)265-78-24, факс (351)266-72-10

E-mail: arsud@chel.surnet.ru , http: www.chel.arbitr.ru

Именем Российской федерации

РЕШЕНИЕ

г. ЧелябинскДело № А76-22613/2010-53-527

06 декабря 2010 года.

Резолютивная часть решения объявлена 02 декабря 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 06 декабря 2010 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Т.Н. Васильева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания С.И. Ищенко, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

УВД по Березниковскому городскому округу, г. Березники, Пермский край,

к индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу, г. Челябинск,

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, извещен,

от ответчика: Горошко Е.О., действующего на основании ордера,

УСТАНОВИЛ:

УВД по Березниковскому городскому округу, г. Березники, Пермский край (далее именуемое – УВД по Березниковскому городскому округу, Управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича, г. Челябинск (далее именуемый – ИП Токарев Д.И., предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Административный орган, надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного заседания, что подтверждается материалами дела, представителя в суд не направил. Возражения на отзыв ИП Токарева Д.И. в материалы дела не представил.

Неявка административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного разбирательства не является в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ препятствием для рассмотрения дела по существу.

В заявлении административный орган просит привлечь ИП Токарева Д.И. к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности по организации азартных игр в отсутствии специального разрешения (лицензии).

Представитель ИП Токарева Д.И. в судебном заседании возразил против требования административного органа о привлечении к административной ответственности, поддержав доводы, изложенные в отзыве (л.д. 52-54).

Исследовав и изучив письменные материалы дела, заслушав доводы представителя ИП Токарева Д.И., арбитражный суд считает требования  подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИП Токарев Д.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по Центральному району г. Челябинска 10.10.2008 за основным государственным регистрационным номером 308745328400027 (л.д. 32).

На основании обращения гражданина Палехова К.Л. 31.08.2010 в ОБППРИАЗ по Березниковскому городскому округу, о принятии работниками милиции незамедлительных мер по закрытию игровых клубов и прекращению их незаконной деятельности, которое было зарегистрированного в книге учета сообщений о преступлении за номером 33019 сотрудниками Управления проведена проверка клуба, расположенного по адресу: Пермский край,                      г. Березники, ул. Пятилетки, 43 на предмет осуществления незаконной предпринимательской  деятельности по организации азартных игр.

В связи с регистрацией указанного обращения в КУСП оперативным уполномоченным ОБЭП УВД был составлен рапорт о необходимости проведения проверочной закупки услуг по проведению азартных игр с целью проверки указанного гражданином факта (л.д. 18).

На основании постановления начальника КМ УВД по Березниковскому городскому округу от 06.09.2010 о проведении проверочной закупки в нежилом помещении, расположенном по адресу: Пермский край, г. Березники, ул. Пятилетки, 43 сотрудниками милиции была осуществлена проверочная закупка услуги в целях выявления лиц, причастных к незаконной предпринимательской деятельности (л.д. 19).

В ходе проведения проверочной закупки участниками оперативного мероприятии зафиксирована продажа услуги в виде игры на электронном оборудовании, расположенном в «Интернет бизнес – клубе» ИП Токарева Д.И. Покупка совершена путем передачи денег кассиру - оператору клуба в сумме 500 рублей. Денежные средства были получены оператором - кассиром клуба, взамен названным лицом, был выдан товарный чек, без номера, скрепленный печатью ИП Токарева Д.И. на указанную сумму, а на электронном оборудовании кассиром - оператором клуба была установлена сумма в 500 баллов. После чего участником закупки произведена игра на электронном оборудовании путем нажатия клавиш на аппарате, доведя сумму до 700 баллов, и попросил снять выигрыш (л.д. 20).

Проверочная закупка произведена с участием понятых и оператора - кассира названного клуба Мустафиной М.В., что было отражено в акте проверочной закупки от 06.09.2010 (л.д. 20). Копия акта была получена оператором - кассиром клуба.

В ходе проведения проверки Управлением было осмотрено помещение клуба, в ходе которого было установлено, что при входе с наружной стороны здания расположена табличка с надписью «Интернет бизнес – клуб ИП Токарев 24 ч.». Внутри помещения были обнаружены правила посещения клуба с наименованием тарифов. Согласно пояснениям оператора Мустафиной М.В. предпринимательскую деятельность в данном помещении осуществляет Токарев Д.И. 

На момент проведения осмотра в помещении обнаружены 2 однотипных, игровых автомата, на каждом из которых нанесена надпись латинским алфавитом: «Интерес Интернет бизнес – клуб», а также на русском языке «Будь вооружен информацией». Сбоку каждого автомата прикреплено по одной табличке с надписями: «электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи «Л-1», ТУ 4013-001-94827705-08, ООО «Легион», с указанием номера телефона. Все автоматы подключены к электросети. На всех автоматах имеется устройство для ввода информации с магнитного носителя карты участника розыгрыша. Оператором – кассиром клуба был представлен билет, представляющий собой пластиковую карту с магнитным носителем, которые оператор – кассир использовал, для ввода информации призовых очков в автоматы. Из пояснений оператора – кассира Мустафиной М.В. следует, что призовой фонд лотереи находится в комнате оператора в сейфе.

По результатам осмотра в порядке ст. 166, 167 Уголовно – процессуального кодекса РФ сотрудниками милиции был составлен протокол осмотра места происшествия. Осмотр помещения клуба производился в присутствии представителя ИП Токарева Д.И. Олифиренко В.Ю., оператора – кассира.

Оператор – кассир и представитель предпринимателя Олифиренко В.Ю. от дачи подробных объяснений по факту деятельности клуба отказалась (л.д. 24 - 25).

Участник проверочной закупки (покупатель) в объяснении пояснил, что, войдя в клуб, он попросил у работника клуба - оператора установить на автомате призовые баллы в сумме 500 рублей. Работник клуба - оператор пояснила, что необходимо воспользоваться компьютером, после чего оператору была передана денежная купюра стоимостью 500 рублей. Оператором был выписан товарный чек от 06.09.2010, на данную сумму, без номера скрепленный печатью ИП Токарева Д.И. и заведены на автомат призовые баллы в сумме 500 баллов, равные уплаченной сумме. После чего посетитель начал игру, в ходе которой, довел сумму баллов до 700 и попросил выдать ему выигрыш. Оператором клуба были выданы денежные средства в сумме 700 рублей. Сумма баллов на автомате аннулирована (л.д. 26).

В ходе визуального осмотра сотрудниками милиции было установлено, что автоматы прикреплены к стене здания, в связи с чем, изъятие сотрудниками милиции не проводилось (л.д. 17 - оборот).

Собранные материалы проверки были рассмотрены ст. инспектором ОБППРИАЗ УВД по  Березниковскому городскому округу, в результате чего постановлением 09.09.2010 было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Токарева Д.И. (л.д. 29).

При рассмотрении материалов проверки ст. инспектором ОБППРИАЗ УВД по  Березниковскому городскому округу было установлено, что в действиях предпринимателя имеются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности в отсутствии специального разрешения (лицензии).

В связи с обнаружением в действиях предпринимателя признаков административного правонарушения, инспектором ОБППРИАЗ УВД по  Березниковскому городскому округу 06.10.2010 был составлен протокол об административном правонарушении № 59 18 026689, согласно которому в действия ИП Токарева Д.И. были квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности  по организации и проведению азартных игр в «Интернет бизнес – клубе, расположенном в г. Березняки, по ул. Пятилетки, 43, без специального разрешения (лицензии), что является нарушением п. 8-9 ст. 4, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон № 244 – ФЗ), а также п. 104 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (л.д. 10).

Протокол составлен в отсутствие индивидуального предпринимателя,  который был извещен о месте и времени составления протокола надлежащим образом, повесткой (л.д. 12), что подтверждается почтовой квитанцией № 02232, а также конвертом – возвратом с адреса предпринимателя (л.д. 12-13).

На основании статьи 23.1 КоАП РФ УВД по Березниковскому городскому округу обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Токарева Д.И. к административной ответственности по месту регистрации индивидуального предпринимателя.

В обоснование заявленных требований Управление указывает, что предприниматель осуществляет деятельность, по организации азартных игр, которая может осуществляться только при наличии специального разрешения или лицензии.

Представитель ИП Токарева Д.И. в судебном заседании требование Управления не признал, указав, что вина в совершении правонарушения материалами административного дела не доказана. Полагает, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения. Недопустимости использования документов, полученных в ходе оперативно - розыскных мероприятий.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Статья 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определяет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (часть 1).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4).

Согласно ст. 9 данного Федерального закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности, выраженной в организации и проведении азартных игр, допустимо только в установленных игорных зонах на основании специального разрешения, выдаваемого в соответствии с п. 1 ст. 13 Закона № 244-ФЗ.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждается, что в «Интернет бизнес – клубе», расположенном в Пермском крае, г. Березники, ул. Пятилетки, 43 осуществляется организация азартных игр. Данный факт подтверждается протоколом об административном правонарушении, а также собранными материалами доследственной проверки, в том числе и материалами, полученными в результате проведения проверочной закупки.

Материалы дела подтверждают, что деятельность по осуществлению азартных игр организована ИП Токаревым Д.И., что установлено, в том числе при осмотре помещения «Интернет бизнес – клубе» (протокол осмотра места происшествия от 06.09.2010), где зафиксировано наличие таблички над входом в помещение с указанием наименования ИП Токаерева Д.И., наличием оттиска печати ИП Токарева Д.И. на товарном чеке от 06.09.2010 который был выдан участнику проверочной закупки, пояснениями оператора названного клуба Мустафиной М.В., которые даны сотрудникам милиции.

Доказательств осуществления в осмотренном помещении деятельности иных лиц административным органом не установлено.

Из пояснений сотрудника «Интернет бизнес – клуба» - оператора Мустафиной М.В. следует, что имеет место  проевдение предпринимателем лотереи.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях», лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1).

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как следует из условий стимулирующей лотереи «Навстречу Удаче», каждый участник, активировавший оборудование и четко выполнивший инструкции по проведению розыгрыша, в тот же момент получает информацию о том, является ли он выигравшим или нет. Алгоритм определения призов и победителей основан при принципе случайности. При розыгрыше призового фонда в электронном оборудовании используется генератор случайных чисел, при котором невозможно определить, выиграет ли участник или проиграет, и какой приз по номиналу ему достанется в случае, если он станет победителем. Используемые при розыгрыше Призового фонда процедуры и оборудование не позволяют предопределить результаты розыгрыша призов до его начала.

Согласно Условиям стимулирующей лотереи «Навстречу Удаче» она определена как всероссийская, стимулирующая. Для участия в стимулирующей лотерее необходимо воспользоваться услугой, с реализацией которой связано проведение стимулирующей лотереи.

Материалами административного дела установлено, что после принятия от посетителя клуба оплаты работником ИП Токарева Д.И., (оператором – кассиром) при помощи специального билета, представляющего собой пластиковую карту с магнитным носителем информации о призовых очках, в игровой автомат, называемый «электронное устройство для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи «Л-1», вводится информация о предоставленных гражданину – участнику игры призовых очков.

Посетитель осуществляет игру на игровом автомате, в процессе которой на автомате выпадают игровые комбинации в случайном порядке, определяемом игровой программой, установленной в данном автомате. Во время игры участнику на данном аппарате добавляются дополнительные призовые очки либо с начисленной ему суммы призовых очков вычитаются призовые очки. При этом участник азартной игры самостоятельно выбирает варианты азартной игры на игровом автомате и время ее окончания. При этом из характера игры следует, что после принятия покупателем решения о прекращении азартной игры работник ИП Токарева Д.И. предоставляет покупателю выигрыш в денежной форме, одно призовое очко которого соответствует одному рублю.

Установленный процесс деятельности «Интернет бизнес – клуба» свидетельствует об осуществлении именно азартной игры. Данные розыгрыши не могут быть признаны по способу проведения ни тиражной лотереей, ни бестиражной лотереей, ни комбинированной лотереей, в связи с отсутствием доказательств, проведения розыгрыша единовременно после распространения лотерейных билетов среди участников тиража. 

В силу требований, предъявляемых к тиражной лотерее и условий проведения лотереи «Навстречу Удаче» розыгрыш призового фонда проводится ежедневно, для чего создается тиражная комиссия. Между тем, каких либо подтверждений результатов розыгрыша тиража не представлено.

Действия предпринимателя нельзя отнести к проведению розыгрышей  путем распространения лотерейных билетов, поскольку отсутствуют лотерейные билеты (не представлены при проверке, при составлении протокола об административном правонарушении, ни при рассмотрении дела в суде). При этом определение выигрышных лотерейных билетов должно быть на стадии их изготовления.

Вместе с тем, суд считает, что материалы проверки подтверждают использование электронного оборудования для осуществления азартной игры, то есть основанной на риске соглашения участника игры с организатором, что подтверждается внесением платы за использование электронного оборудования. Цель такого использования электронного оборудования – получение прибыли от платы посетителей клуба за игру на аппарате, что подтверждается товарным чеком (л.д. 15).

Пользование услугой, с реализацией которой связано проведение лотереи не производится посетителями, что указывает на целенаправленный характер предоставления электронного оборудования именно для производства игры на нем.

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу о получении ответчиком доходов от осуществления данного вида предпринимательской деятельности.

Довод представителя предпринимателя о недопустимости использования документов, полученных в ходе оперативно - розыскных мероприятий, судом отклоняется.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Эти данные могут устанавливаться иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, использование иных документов, подтверждающих обстоятельства по делу об административном правонарушении не противоречит КоАП РФ.

Поскольку в материалах дела нашло свое подтверждение проведение предпринимателем азартных игр с использованием игрового оборудования, суд считает, что действия предпринимателя по проведению азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Материалами дела вина предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения подтверждается. Доказательства, свидетельствующие об отсутствии у предпринимателя реальной возможности соблюдать требования законодательства Российской Федерации в сфере организации и проведения азартных игр, в материалах дела отсутствуют.

Процессуальные требования при возбуждении дела об административном производстве административным органом соблюдены, требования норм, предусмотренных статьями 28.2, 28.4 КоАП РФ, выполнены. Срок давности привлечения к административной ответственности,  с учетом части 4 статьи 4.5 КоАП РФ, не пропущен. Обстоятельств, исключающих административную ответственность (ст. 24.5 КоАП РФ), судом не установлено.

Поскольку в ходе проверки игровые автоматы, не были изъяты в соответствии со статьей 27.10. КоАП РФ, суд не усматривает оснований для применения дополнительной административной ответственности в виде конфискации предмета (орудий) административного правонарушения.

С учетом обстоятельств дела, степени вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также того, что правонарушение совершено впервые (обратного административным органом не доказано), суд считает возможным применить административное взыскание в минимальном, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса, размере, в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

При этом суд разъясняет, что в соответствии с ч.1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Привлечь Токарева Дмитрия Ивановича, 16.12.1973 года рождения уроженца  г. Челябинска, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя 10.10.2008 ИФНС по Центральному району за ОГРН 308745328400027, проживающего по адресу: г. Челябинск ул. Варненская, д.7 кв.8 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1. КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4000 рублей, который подлежит уплате по следующим реквизитам:

Получатель УФК по Пермской области (УВД по Березниковскому городскому округу),

ИНН 5911000678, КПП 591101001,

ОКАТО 57408000000,

Счет № 40101810700000010003,

Банк: ГРКЦ ГУ Банка России по Пермской области г. Пермь,

БИК 045773001, КБК 18811690040040000140,

Наименование штрафа: Штраф за административное правонарушение.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Челябинской области в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме)

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Судья                                                                                      Т.Н. Васильева

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru/.