Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6398/2014 от 16.10.2014

Федеральный судья – Дубовик С.А. Дело № 22-6398/14

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 10 декабря 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Горбаня В.В.

судей Лободенко Г.И. Мосина А.В.

с участием:

государственного обвинителя Пилтоян Н.Х.

осужденных (в режиме ВКС) Мирошникова А.Н.

Волкова С.В.

адвокатов Иванова-Кулигина Е.С.

Леонова Р.А.

при секретаре Давыдовой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя < Ф.И.О. >8, апелляционным жалобам Мирошникова А.Н. и его адвоката Лазарева М.Д. и дополнениям к ним на приговор Динского районного суда от 10 июля 2014 года, которым:

Мирошников А.Н., <...> года рождения, уроженец <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <...> гражданин <...>, имеющий среднеспециальное образование, женат, работающий в должности рабочий стадиона МБУ НСП «Олимп», военнообязанный, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, без штрафа и ограничения свободы;

по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании с ч.2 ст.99 УК РФ Мирошникову А.Н. назначена принудительная мера медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения у врача-психиатра в амбулаторных условиях по месту отбывания наказания.

Волков С.В., <...> года рождения, уроженец дер.<...>, зарегистрированный по адресу: <...>, проживающий по адресу: <...> гражданин <...> со средним образованием, женат, работающий в должности оператора линии ООО «< Ф.И.О. >28», военнообязанный, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

При обстоятельствах, изложенных в приговоре, Мирошников А.Н. и Волков С.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этих лиц обстоятельствам.

А также Мирошников А.Н. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в крупном размере, то есть в приисканий лицом средств совершения преступления и ином умышленное создании условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В судебном заседании осужденные Мирошников А.Н. и Волков С.В. вину не признали.

УСТАНОВИЛА:

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель < Ф.И.О. >8 просит приговор суда изменить, в связи с неправильным применением уголовного закона; нарушением уголовно-процессуального законодательства; несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам. В обоснование своих доводов указывает, что эпизоды преступления от 28.09.2011г. совершены Волковым С.В. и Мирошниковым А.Н. в результате провокационных действий сотрудников РУ ФСКН РФ, и поэтому подлежат исключению из обвинения, вследствие чего действия Волкова С.В. и Мирошникова А.Н. подлежат квалификации по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228 УК РФ с назначением наказания в виде 5 лет 9 месяцев. Государственный обвинитель также указывает на необходимость применения требований ст.22 УК РФ при назначении Мирошникову наказания, поскольку судебно-психиатрическая экспертиза выявила у него расстройства психики, которые не исключают вменяемости, но в период времени, относящийся к совершению преступления, ограничивали его способность в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность действий и руководить ими.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Мирошников А.Н. просит приговор отменить, вернуть уголовное дело прокурору, мотивируя тем, что его вина не подтверждается собранными по делу доказательства, выводы суда содержат существенные противоречия и основаны на недопустимых доказательствах, также просит признать недопустимым доказательством показания осужденного Волкова С.В.

В апелляционной жалобе адвокат Лазарев М.Д., в защиту интересов Мирошникова А.Н., просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор в отношении его подзащитного, мотивируя тем, что выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам установленным по делу, вина осужденного Мирошникова не доказана, приговор содержит противоречивые выводы.

В судебном заседании государственный обвинитель Пилтоян Н.Х. поддержала доводы апелляционного представления и просила приговор суда изменить.

В судебном заседании осужденный Мирошников А.Н. и его адвокат Иванов-Кулигин Е.С. поддержали доводы жалоб и просили приговор отменить, квалифицировать действия Мирошникова А.Н. по эпизоду с наркотическим средством гашиш по ч.1 ст.228 УК РФ и освободить его от уголовной ответственности, поскольку он добровольно сдал указанное наркотическое средство.

Осужденный Волков С.В. и его адвокат Леонов Р.А. просили приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, по следующим основаниям.

Доказанность вины осужденного Волкова С.В. авторами апелляционного представления и жалоб не обжалуется.

Выводы о виновности Мирошникова А.Н. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, и в частности подтверждаются: показаниями Волкова С.В., дынными на предварительном следствии; показаниями свидетелей < Ф.И.О. >12, < Ф.И.О. >13, < Ф.И.О. >14, «< Ф.И.О. >15», < Ф.И.О. >16, < Ф.И.О. >17; протоколом очной ставки от 14.10.2013г.; протоколом проверки показаний на месте от 27.11.2013г.; заключениями эксперта №26/1355 от 13.10.2011г., № 26/346 от 14.03.2014г., №26/2257 от 11.10.2013г., №26/2708 от 09.12.2013г., а также другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно изложенными в приговоре.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд и обоснованно пришел к выводу о виновности Мирошникова А.Н., однако неправильно квалифицировал его действия, по следующим основаниям.

В соответствии с ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость наказания.

Как видно из представленных материалов, для получения доказательств сбыта Волковым С.В. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки», а также обыск. В ходе указанных мероприятий также установлена причастность Мирошникова В.В. к действиям Волкова С.В.

Как указано в приговоре, 16.09.2011г. и 28.09.2011г. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий – «проверочная закупка», и 28.09.2011г. в ходе проведения обыска по месту проживания Волкова С.В. сотрудниками регионального управления ФСКН РФ по Краснодарскому краю было изъято из незаконного оборота наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 35,121 грамм, что отнесено к крупному размеру.

Действия Мирошникова В.В. и Волкова С.В. по указанным эпизодам квалифицированы судом как одно продолжаемое преступление, предусмотренное по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а именно как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Согласно материалам о результатах оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.4-21) первая «проверочная закупка» была проведена 16.09.2011г., основанием ее проведения явилось наличие оперативной информации о том, что Волков С.В. занимается сбытом наркотического средства «марихуана», цель ее состояла в необходимости задокументировать причастность Волкова С.В. к совершению указанных преступлений и установления возможных соучастников, источников поступления наркотического вещества.

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была фактически подтверждена полученная оперативная информация, сотрудниками правоохранительных органов вновь 28.09.2011 года были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Волкова С.В., с участием того же лица в роли покупателя.

Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки этим задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 16.09.2011г. уже был выявлен факт сбыта Волковым С.В. наркотического средства, его преступные действия не были пресечены, а 28.09.2011 г. посредством привлеченного того же лица – < Ф.И.О. >15, вновь проводились однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочная закупка" в отношении уже известного лица (Волкова С.В.)

Каких-либо новых результатов продолжение однотипного оперативно-розыскного мероприятия не установлено.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, сотрудники правоохранительных органов имели возможность пресечь действия осужденного уже при проведении первой проверочной закупки, однако не сделали этого, а посредством того же лица подтолкнули осужденного к дальнейшему незаконному обороту наркотических средств, выразившемуся в множественности преступлений.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст.6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующей проверочной закупки 28.09.2011г.

Указанные требования закона касаются и обыска проведенного в жилище Волкова С.В., поскольку он проводился в ходе оперативно-розыскных мероприятий от 28.09.2011г.

При постановлении обвинительного приговора в части оценки покушения Мирошникова А.Н. и Волкова С.В. на сбыт наркотических средств судом не учтены условия, при которых были проведены необоснованная проверочная закупка и обыск от 28.09.2011г., и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

С учетом изложенного из приговора подлежат исключению выводы суда об осуждении Мирошникова А.Н. и Волкова С.В. за покушение на сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой 29,871 грамм и 6,38 грамм, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в этих эпизодах преступления, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия Мирошникова А.Н. и Волкова С.В. по эпизоду от 16.09.2011г. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред.ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) массой 5,25 грамм, группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление было не доведено до конца по независящим от лиц обстоятельствам, а наказание снизить в рамках санкции данной статьи.

Что же касается доводов адвоката Иванова-Кулигина Е.С., в защиту интересов Мирошникова А.Н., о необходимости переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30, п «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ приготовления к сбыту наркотического вещества гашиш в размере 7,15 грамма, который является крупным на ч.1 ст228 УК РФ (в ред.ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ), то они не подлежат удовлетворению, поскольку умысел Мирошникова А.Н. на сбыт указанного наркотического средства подтверждается обстоятельствами установленными судом первой инстанции: наркотическое средство, добровольно выданное Мирошниковым А.Н., было расфасовано и завернуто в удобные для сбыта упаковки – три бумажных свертка.

Доводы государственного обвинителя о необходимости учета ч.2 ст.22 УК РФ при назначении осужденному Мирошникову А.Н. наказания подлежат удовлетворению.

Согласно заключению судебной психиатрической экспертизы №476 от 18.12.2013 года, Мирошников А.Н. страдает хроническим психическим расстройством в форме органического расстройства личности в связи с травмой головного мозга, однако выявленные расстройства со стороны психической деятельности подэкспертного не исключают вменяемости и как показал анализ материалов уголовного дела, в период времени, относящийся к инкриминируемым ему деяниям, у него не было признаков какого-либо временного болезненного расстройства психической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ, психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитываются судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера.

Однако, вышеуказанные требования закона судом не учтены при назначении последнему уголовного наказания.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменить приговор суда и в этой части и учесть Мирошникову А.Н. при назначении наказания требования ч.2 ст.22 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает, что в приговоре допущены нарушения уголовного закона – судом не указана редакция уголовного закона, которым осуждены Волков С.В. и Мирошников А.Н.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом требований ст.10 УК РФ о необходимости применения уголовного закона, улучшающее положение осужденного, считает необходимым применить уголовный закон в редакции Федерального закона РФ от 19.05.2010 №87-ФЗ, действовавший на момент совершения осужденными преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам суда апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Динского районного суда от 10 июля 2014 года в отношении Волкова С.В. и Мирошникова А.Н. изменить, апелляционное представление удовлетворить частично.

Учесть Мирошникову А.Н. при назначении наказания требования ч.2 ст.22 УК РФ.

Считать виновным Мирошникова А.Н. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред.ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ), по которой назначено 6 (шесть) лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

Исключить из приговора осуждение Мирошникова А.Н. и Волкова С.В. по эпизодам от 28.09.2011г.

Переквалифицировать действия Мирошникова А.Н. (по эпизоду от 16.09.2011г.) с ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред.ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ) и назначить 5 (лет) 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Мирошникову А.Н. наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.2 ст.99 УК РФ назначить Мирошникову А.Н. принудительную меру медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения у врача-психиатра в амбулаторных условиях по месту отбывания наказания.

Переквалифицировать действия Волкова С.В. (по эпизоду от 16.09.2011г.) с ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред.ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ) и назначить ему 5 (лет) 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы и апелляционное представление без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.