Решение по делу № 7У-1143/2019 [77-6/2020 - (77-63/2019)] от 13.11.2019

Мотивированное кассационное определение вынесено 24 января 2020 года

77-6/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск                                                           23 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Осадчего С.В.,

судей Хваткова Г.О., Субботина А.А.,

при секретаре Шлей К.А.,

с участием:

прокурора Дарьенко Л.Ю.,

адвоката Бережной О.А.,

защитника наряду с адвокатом Козлова К.А.,

осужденного Козлова А.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по совместной кассационной жалобе адвоката Бережной О.А., защитника наряду с адвокатом Козлова К.А. и осужденного Козлова А.К. на приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 29 мая 2019 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 09 октября 2019 года.

Приговором Центрального районного суда г. Челябинска от 29 мая 2019 года

Козлов Александр Константинович, родившийся <данные изъяты>

<данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ к восьми годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок три года.

Срок наказания постановлено исчислять с 29 мая 2019 года. В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания Козлова А.К. под стражей с 29 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также время содержания под стражей в период с 10 июля 2017 года по 19 апреля 2018 года, с 15 мая 2018 года по 28 мая 2019 года и время его содержания под домашним арестом в период с 20 апреля 2018 года по 14 мая 2018 года, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Челябинского областного суда от 09 октября 2019 года приговор оставлен без изменения, апелляционное представление (с дополнением), апелляционные жалобы (с дополнениями) адвоката Бережной О.А., защитника наряду с адвокатом Козлова К.А., осужденного Козлова А.К. – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Осадчего С.В., выступления: адвоката Бережной О.А., защитника наряду с адвокатом Козлова К.А., осужденного Козлова А.К., поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Дарьенко Л.Ю., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором суда Козлов А.К. признан виновным в том, что являясь должностным лицом <данные изъяты>, совершил покушение на получение через посредника взятки в виде денег в сумме 3 000 000 рублей, в особо крупном размере, за совершение в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, действий, входящих в его служебные полномочия, как должностного лица.

Преступление совершено в г. Челябинске, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В совместной кассационной жалобе адвокат Бережная О.А., защитник наряду с адвокатом Козлов К.А., осужденный Козлов А.К., просят отменить приговор и апелляционное определение, производство по делу прекратить. В обоснование указывают, что решения судов приняты с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального права, Конституции Российской Федерации. В обоснование указывают, что приговор не соответствует требованиям закона, является копией обвинительного заключения, постановлен без учета обстоятельств, установленных в судебном заседании, которые противоречат выводам, изложенным в обвинительном заключении. В нем не отражены все доказательства, исследованные в судебном заседании, при этом, доказательства, исследованные по ходатайству стороны защиты, в приговоре лишь перечислены, оценка им судом не дана, а также не дана оценка всем доводам стороны защиты, некоторые из доводов изложены не верно. Заявленные ходатайства не были рассмотрены в судебном заседании, а рассмотрение их в совещательной комнате при постановлении приговора является нарушением требований уголовно-процессуального закона и основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Считают, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе результаты оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «наблюдение», которые проведены без разрешения суда в отношении адвокатов <данные изъяты> в отсутствие заявлений, содержащих сведения о признаках совершения ими противоправных деяний. Привлечение к участию в оперативно-розыскном мероприятии <данные изъяты>, без его письменного согласия, является незаконным. При осмотре денежных купюр 07 июля 2017 года в качестве понятой участвовала <данные изъяты>, которая являлась сотрудником УФСБ, следовательно, лицом, заинтересованным в исходе дела.

Анализируя результаты оперативно-розыскных мероприятий, считают их недостоверными, так как отраженные в них сведения противоречат показаниям допрошенных по делу лиц, принимавших участие в проводимых мероприятиях. Противоречия относительно времени составления протоколов, справок, количества денежных купюр и их достоинства, судом не устранены. Результаты оперативно-розыскной деятельности были оформлены и переданы следователю с нарушением требований закона, в связи с чем, возбуждение уголовного дела в отношении Козлова А.К., на основании этих результатов было незаконным. Кроме того, оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении ФИО1, а потому сведения, указывающие на совершение ими преступления, не могут служить основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Козлова А.К. Справки по результатам осмотра дисков с записями разговоров и их носители в установленном порядке не рассекречены, поэтому последующие осмотры дисков следователем являются недопустимыми доказательствами. Помимо этого установлены различия между наименованиями дисков, содержащихся в них аудиофайлах, при описании их оперативным сотрудником, следователем, а затем экспертом. Сотовый телефон «Айфон 6+», принадлежащий <данные изъяты> не мог быть первоисточником записи его разговоров с <данные изъяты>, так как в этот момент был у него изъят, поэтому заключение фонографической экспертизы также является недопустимым. Представленный эксперту образец записи голоса Козлова А.К. имеет неизвестное происхождение, так как в ходе допроса производилась видео, а не аудиозапись, и последующее перенесение на цифровой носитель следователем из видеозаписи аудиозаписи, без участия понятых, является незаконным. Кроме того, установлено, что 22 февраля 2018 года следователем без участия понятых вскрывались упаковки с дисками. Денежные средства, как предмет взятки, являются недопустимым доказательством, они не были представлены ни стороне защиты, ни суду, так как следователь в нарушение закона передал их сотрудникам УФСБ, а те, согласно ответу на запрос суда, без соответствующего разрешения возвратили их по принадлежности.

В ходе производства по делу были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, замечания на протокол судебного заседания поданные адвокатом необоснованно отклонены, тогда как аналогичные замечания, поданные защитником Козловым К.А., удовлетворены. При этом постановление судья вынесла, будучи в отпуске.

Считают, что в действиях Козлова Е.А. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ. Уголовное дело №, которое было у него в производстве, расследовалось не только в отношении <данные изъяты>, но и в отношении <данные изъяты>, которые с момента возбуждения уголовного дела активно способствовали раскрытию преступления, с учетом чего, в силу примечания к ст. 291 УК РФ, по окончании расследования уголовного дела они подлежали освобождению от уголовной ответственности, что и было сделано Козловым А.К., который вынес в отношении них постановление о прекращении уголовного преследования.

Полагают, что судебными инстанциями, в нарушение ст. 73 УПК РФ, не было установлено и описано событие преступления, совершенного Козловым А.К., а именно время, место, способ его совершения.

Указывают, что из материалов уголовного дела, а также показаний свидетелей, <данные изъяты>, следует, что Козлов А.К. денежные средства не получал и не планировал их получать, <данные изъяты> взяла денежные средства у <данные изъяты> 07 июля 2017 года только потому, что у последней не было сейфа для хранения денежных средств. Предварительной договоренности между <данные изъяты> и Козловым А.К. о передаче денег, не было. Считают, что задержание ФИО2 07 июля 2017 года при получении ею от <данные изъяты> денежных средств, не может квалифицироваться как покушение должностным лицом на получение взятки. Кроме того, указывают, что 07 июля 2017 года Козлов А.К. не являлся должностным лицом, поскольку был уволен в этот день из следственного комитета по собственному желанию, следовательно, он не являлся субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.

По мнению авторов жалобы, судом второй инстанции проверка законности приговора не проведена, соответствующая оценка доказательствам, полученным с нарушением уголовно-процессуального закона, не дана. В нарушение требований ст. 259 УПК РФ осужденный Козлов А.К. не ознакомлен с протоколом и аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу, что существенных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда, в ходе производства по данному делу не допущено.

Приговор соответствует требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит анализ и оценку доказательств.

Доводы жалобы о том, что описание преступного деяния, изложенное в приговоре, соответствует обвинительному заключению, нарушением закона не является, поскольку судом установлены те же обстоятельства совершения преступления, что и инкриминировались Козлову А.К. органом расследования.

Так, на основании представленных доказательств суд установил, что Козлов А.К., являясь должностным лицом - <данные изъяты>, 31 августа 2016 года возбудил и принял к своему производству уголовное дело № в отношении <данные изъяты> по факту получения последним, через <данные изъяты>, взятки в особо крупном размере от <данные изъяты>, которые были допрошены в качестве подозреваемых, и им избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде. В ходе расследования дела Козлову А.К. стало понятно, что <данные изъяты> подлежат освобождению от уголовной ответственности в силу примечания к ст. 291 УК РФ, а также отсутствуют достаточные доказательства о совершении ими другого преступления. В период до марта 2017 года у Козлова А.К. из корыстных побуждений возник преступный умысел на получение от ФИО3, через посредника, взятки в виде денег в особо крупном размере за совершение им законных действий по вынесению в отношении <данные изъяты> постановлений о прекращении уголовного дела и об отказе в возбуждении уголовного дела. В качестве посредника он решил привлечь доверенное лицо № 1, которое обладало статусом адвоката, а взятку завуалировать под денежное вознаграждение адвокату за оказание <данные изъяты> юридической помощи по делу. В ходе реализации преступного плана, доверенным лицом № 1 по согласованию с Козловым А.К. в качестве еще одного посредника в получении взятки было привлечено лицо № 2, которое также обладало статусом адвоката и непосредственно вступило в переговоры с <данные изъяты> по передаче взятки, ее способу и денежному размеру. После получения от ФИО4 3 000 000 рублей, в качестве взятки для последующей передачи Козлову А.К., действия посредников – лица № 2 и лица № 1 были пресечены сотрудниками УФСБ России по Челябинской области 07 июля 2017 года в результате проведенного ими комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем Козлов А.К. довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам.

Вопреки позиции стороны защиты, оперативно-розыскные мероприятия, в том числе «наблюдение», «оперативный эксперимент», проведены сотрудниками УФСБ в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ. Их результаты рассекречены и представлены органу предварительного расследования в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, они свидетельствуют о наличии у Козлова А.К. умысла на получение взятки через посредника, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников УФСБ, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность и поэтому обоснованно положены судом в основу приговора, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Доводы о том, что эти результаты не могли служить основанием для возбуждения уголовного дела в отношении Козлова А.К., являются несостоятельными, так как в ходе мероприятий, проведенных в отношении посредников – лица № 2 и лица № 1, была установлена причастность Козлова А.К. к получению взятки.

Необоснованными являются и доводы об отсутствии повода для проведения оперативно-розыскных мероприятий, так как они противоречат представленным доказательствам, из которых следует, что в УФСБ с заявлением о вымогательстве у него взятки через посредника - лицо № 2 обратился <данные изъяты> и предоставил в подтверждение соответствующую запись с разговорами.

Не порочит результаты оперативно-розыскных мероприятий и то обстоятельство, что «наблюдение» и «оперативный эксперимент» были проведены в отношении лица № 2 и лица № 1, обладающих статусом адвокатов, без судебного решения.

Как неоднократно высказывался по этому вопросу Конституционный суд Российской Федерации равенство всех перед законом не предусматривает каких-либо исключений из этого принципа для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и судебное решение необходимо для проведения оперативных и следственных мероприятий в отношении адвоката для обеспечения реализации права граждан на получение квалифицированной юридической помощи и связанной с ней адвокатской тайной. То есть получение судебного решения обязательно для проведения тех действий, которые вторгаются непосредственно в сферу осуществления адвокатской деятельности, к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката.

По настоящему делу установлено, что фактически юридическую помощь по делу <данные изъяты> лицо № 2 и лицо № 1 не оказывали, а выполняли роль посредников в передаче взятки Козлову А.К.

Данный факт, как и результаты оперативно-розыскной деятельности подтвердили допрошенные судом лица, принимавшие участие в проведении этих мероприятий. Данных, свидетельствующих об оказании давления на свидетелей, оговоре Козлова А.К., не установлено.

Как видно из материалов дела, протокола судебного заседания, доводы стороны защиты, аналогичные приведенным в апелляционной и кассационной жалобах, о разногласиях в показаниях допрошенных по делу лиц и представленных письменных доказательствах (относительно точного времени, порядка проведения осмотра денежных средств, количества пачек, достоинства денежных купюр и т.п.) тщательным образом проверены судом, и обоснованно признаны несущественными, так как связаны с индивидуальными особенностями личности при восприятии обстоятельств объективной действительности и не влияют на установление фактических обстоятельств дела.

Не оставлены без внимания и доводы стороны защиты о том, что сотовый телефон «Айфон 6+», принадлежащий <данные изъяты> не мог быть первоисточником записи его разговоров с лицом № 2, так как в этот момент был у него изъят. Допрошенный судом <данные изъяты> пояснил, что у него имеется два телефона «Айфон» которые по своим техническим свойствам позволяют хранить произведенную запись разговоров на одном из них, поэтому не исключено, что в качестве устройства, на которое он записывал первоначальные разговоры с лицом № 2, мог быть использован другой телефон. Данные показания не ставят под сомнение выводы фонографической экспертизы, согласно которым на фонограммах, зафиксированных в аудиофайлах признаков монтажа, выборочной фиксации, наложения записей, следов цифровой обработки или иных изменений, внесенных в процессе самой звуковой записи или после ее окончания, не имеется.

В тоже время само содержание разговоров между лицом № 2 и <данные изъяты>, а затем и <данные изъяты>, между лицами № 2 и № 1, между лицом № 1 и Козловым А.К. по поводу передачи взятки представлены следователю в виде результатов оперативно-розыскной деятельности. Содержание разговоров подтвердили <данные изъяты>, допрошенные судом лица № 1 и № 2.

Довод о том, что следователем эксперту вместо видеозаписи допроса Козлова А.К., в качестве образца его голоса представлена аудиозапись допроса, произведенная без понятых, существенным нарушением закона, повлиявшим на исход дела, не является. Не влияет на оценку доказательств и установленное стороной защиты обстоятельство, что 22 февраля 2018 года после осмотра дисков и проведения экспертиз, следователем без участия понятых, вскрывались упаковки с дисками, и информация с них копировалась для выделения в уголовное дело в отношении лица № 1 и лица № 2.

Вопреки доводам жалобы, все доказательства, в том числе и предоставленные стороной защиты, судом оценены в своей совокупности, что не противоречит положениям уголовно-процессуального закона о правилах оценки доказательств.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Козлова А.К. в содеянном, не содержат.

Судебная коллегия не находит оснований к иной оценке доказательств.

Действия Козлова А.К. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ. То обстоятельство, что в день передачи взятки Козлов А.К. уволился из Следственного Комитета, на квалификацию его действий не влияет, так как умысел на получение взятки через посредника у него возник как у должностного лица, и во исполнение умысла он осуществил необходимые по его мнению достаточные действия, подыскал посредника, согласовал сумму взятки, вынес постановление о прекращении дела в отношении <данные изъяты>.

Отсутствие объективной возможности исследовать сами денежные средства, которые служили предметом взятки, на исход дела не влияет, поскольку и сумма, и факт ее передачи, зафиксированы в результате оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.

Нарушений уголовно-процессуального закона, права на защиту, влекущих отмену, изменение решений суда, в ходе производства по уголовному делу не допущено.

Обстоятельств, исключающих участие в производстве по данному уголовному делу судьи, прокурора (государственного обвинителя), следователя, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, не имеется. Поэтому заявленные стороной защиты отводы судье, государственному обвинителю, а в ходе предварительного следствия – следователю, были рассмотрены в установленном законом порядке и мотивированно отклонены.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 60 УПК РФ, исключающих участие в качестве понятой – <данные изъяты>, при осмотре денежных средств –предмета взятки, как о том указано в жалобе, не установлено. На момент производства осмотра она сотрудником УФСБ не являлась (т.11 л.д. 100).

Участие <данные изъяты> в проведении оперативно-розыскных мероприятий нарушением не является, он вовлечен в них в связи с преступными действиями Козлова А.К.

Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и проведении экспертиз не допущено. Квалификация и компетентность экспертов сомнений не вызывает. Как следует из материалов дела, осужденный и его защитники были ознакомлены с заключениями экспертов, с постановлениями о назначении экспертиз, они пользовались своими правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ. Ходатайства и заявления стороны защиты рассмотрены следователем в установленном законом порядке.

Суд рассмотрел уголовное дело по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон, в ходе судебного разбирательства не допущено. Стороны в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств, их самостоятельном получении и представлении суду. Заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 256, 271 УПК РФ. Тот факт, что в удовлетворении части ходатайств стороне защиты отказано, сам по себе право осужденного на защиту не нарушает, поскольку эти решения суда основаны на требованиях закона.

Разрешение части ходатайств в совещательной комнате при принятии итогового решения по делу нарушением, влекущим отмену приговора, не является.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные стороной защиты, рассмотрены в установленном законом порядке.

В постановлениях приведены мотивы, по которым председательствующий часть из них отклонил, а часть удостоверил. Постановления соответствуют требованиям закона, мотивированы, процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания соблюдена, оснований для их отмены нет. Рассмотрение замечаний судьей, председательствующим по делу, в период нахождения в отпуске, на законность принятого решения не влияет.

С протоколом и аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции сторона защиты ознакомлена.

С учетом изложенного, судебная коллегия оснований для удовлетворения доводов стороны защиты о нарушении уголовно-процессуального закона, нарушении права на защиту Козлова А.К. при производстве по уголовному делу, не усматривает.

При назначении Козлову А.К. наказания суд, согласно приговору, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, установленные обстоятельства, смягчающие наказание – совершение преступления впервые, положительные характеристики с мест учебы, работы, жительства, благодарности и поощрения, состояние здоровья самого Козлова А.К. и его близких, его возраст, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

При определении срока наказания суд, помимо этого, учитывал требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Выводы суда о причинах неприменения правил ст. 64, ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, о назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности, являются обоснованными, мотивированы в приговоре.

Назначенное Козлову А.К. наказание отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного, чрезмерно суровым не является. Оснований для его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии со ст. 58 УКРФ.

Вопреки доводам жалобы, судом апелляционной инстанции проверка законности и обоснованности приговора проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

Не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанций оснований не имеется.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, искажающих суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, по уголовному делу в отношении Козлова А.К. не допущено, оснований для отмены состоявшихся судебных решений не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 29 мая 2019 года и апелляционное определение Челябинского областного суда от 09 октября 2019 года в отношении Козлова Александра Константиновича оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Бережной О.А., защитника Козлова К.А. и осужденного – без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи