Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1648/2020 от 26.02.2020

Судья – Андреев В.Н. Дело № 22-1648/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 24 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Рубана В.В.,

судей: Саликова С.Л., Душейко С.А.,

при ведении протокола с/з помощником судьи Величко Ж.П.

с участием: прокурора Голоты А.В.

адвоката Акименко В.Г.

осужденного < Ф.И.О. >18

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Акименко В.Г. и осужденного < Ф.И.О. >19 на приговор Отрадненского районного суда Краснодарского края от 12 ноября 2019 года, которым

< Ф.И.О. >20 <Дата> Казахской ССР, проживающий <Адрес...>, работающий водителем ООО «Аметист», женат, имеет на иждивении детей 28.04.2003 года и 07.02.2010 года рождения, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи, изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора, выслушав адвоката и осужденного, которые поддержали доводы апелляционных жалоб, прокурора, поддержавшего доводы возражений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда < Ф.И.О. >21. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено < Ф.И.О. >22 в неустановленным период времени, но не позднее 19 часов 00 минут 14 марта 2019 года в ст. <Адрес...>, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании подсудимый < Ф.И.О. >118 вину в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Акименко В.Г. указывает, что акт проведения ОРМ «наблюдение» от 14 марта 2019 года, акт выдачи специального технического средства, участвовавшим в проведении ОРМ «проверочная закупка от 14 марта 2019 года, акт добровольной выдачи предметов, средств, веществ, запрещенных к свободному обороту «закупщиком», участвовавшим в ОРМ «проверочная закупка» от 14 марта 2019 года, акт личного досмотра лица, выполнявшего роль «закупщика» после проведения ОРМ «проверочная закупка» от 14 марта 2019 года, акт осмотра автотранспортного средства от 14 марта 2019 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку все они составлены оперуполномоченным < Ф.И.О. >27 в небольшой промежуток времени. Кроме того, участвовавшие при проведении ОРМ понятые < Ф.И.О. >23 являются казаками-дружинниками, неоднократно принимали участие в ОРМ, а поэтому заинтересованы в исходе проводимых мероприятий. В судебном заседании они ничего внятного не смогли пояснить и только после оглашения их показаний в судебном заседании все вспомнили. Ставится под сомнение объективность показаний оперуполномоченного < Ф.И.О. >24, поскольку он фактически инициировал сбыт наркотических средств, суд необоснованно отказал в удовлетворении всех ходатайств, заявленных в судебном заседании. Считает, что осмотренное в судебном заседании измельченное растительное вещество, сбытое < Ф.И.О. >26 не соответствует качеству и количеству, изъятому при проведении ОРМ. Кроме того, суд не выяснил, о чем шла речь при ведении телефонных разговорах между < Ф.И.О. >25. Поэтому ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный < Ф.И.О. >29 указывает, что по всем его и адвоката ходатайствам необоснованно было принято решение об их отказе. Считает, что < Ф.И.О. >28 его оговорил, поскольку у них сложились плохие отношения, дело в отношении него сфальсифицировано, необоснованно отказано в ходатайстве о проведении фоноскопической экспертизы, ставит под сомнение правильность определения количества вещества, которое он якобы сбыл < Ф.И.О. >30. Указывает, что акты, составленные при проведении ОРМ 14 марта 2019 года, являются недопустимыми доказательствами, а понятые-казаки, заинтересованными в исходе дела. Доказательств его вины в покушении на сбыт наркотических средств в деле нет. Понятые при проведении ОРМ не могли видеть то место, где якобы он передал наркотические средство < Ф.И.О. >31. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор считает приговор законным и обоснованным, назначенное наказание является справедливым. Факт сбыта < Ф.И.О. >32 закупщику наркотических средств нашел подтверждение совокупностью собранных по делу доказательствами.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия полагает приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности < Ф.И.О. >33 в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так свидетель < Ф.И.О. >34 показал, что примерно с 2010 года он вместе с < Ф.И.О. >35., который угощал и его, неоднократно употребляли марихуану, решил добровольно обратиться в полицию и пресечь преступные действия < Ф.И.О. >36 этой целью в середине февраля 2019 года он сообщил сотруднику полиции < Ф.И.О. >39 о том, что < Ф.И.О. >40 продает марихуану. В середине марта 2019 года он был приглашен сотрудником полиции в опорный пункт полиции в < Ф.И.О. >38 для участия в проверочной закупке, где сотрудник полиции в присутствии понятых его осмотрел, потом вручил денежные средства в размере семи тысяч рублей и диктофон для ведения аудиозаписи разговора с < Ф.И.О. >42 Также был осмотрен автомобиль, на котором участники мероприятия подъехали к дому < Ф.И.О. >37 Он позвал его, вручил денежные средства, договорился о качестве марихуаны и времени ее получения. После, ему позвонил < Ф.И.О. >41 и они договорились о месте встречи в ст. Удобной. Встретившись с < Ф.И.О. >44 в договоренном месте, в автомобиле последнего, он получил от < Ф.И.О. >43 сверток с марихуаной, которую в дальнейшем выдал сотрудникам полиции. В ходе проведения мероприятия, в котором он участвовал, все действия протоколировались, участвующие лица были ознакомлены, все события в составленных документах соответствовали тому, что происходило и все участники подписали составленные сотрудником полиции документы, замечаний, дополнений и заявлений ни от кого не поступало.

Свидетель < Ф.И.О. >45 пояснил суду, что в середине марта 2019 года он добровольно участвовал совместно с < Ф.И.О. >47 в проведении мероприятий при закупки наркотического средства у < Ф.И.О. >46 Так, утром в пункте полиции < Ф.И.О. >49 ему и всем участвующим лицам, в том числе и < Ф.И.О. >58 участвующему в роли закупщика сотрудником полиции были разъяснены права и порядок проведения мероприятия. Он видел, как < Ф.И.О. >50 подошел к дому < Ф.И.О. >59 и позвонил по телефону. Из дома вышел < Ф.И.О. >53 и между ними состоялся разговор, во время которого < Ф.И.О. >54 что-то передал < Ф.И.О. >48. После чего < Ф.И.О. >52 зашел во двор, а < Ф.И.О. >60 направился к ним, при этом, никто к < Ф.И.О. >61 не подходил, а он сел к ним в автомобиль. В автомобиле < Ф.И.О. >56 передал сотруднику полиции диктофон, после чего тот в присутствии участвующих лиц осмотрел диктофон, упаковал его в полимерный пакет и опечатал с подписями участвующих лиц. После прибытия к пункту полиции < Ф.И.О. >51, сотрудником полиции был осмотрен < Ф.И.О. >57 и автомобиль. В ходе прослушивания < Ф.И.О. >55 давал пояснения о принадлежности голосов. Также была составлена стенограмма разговора и записан диск с записью. Все вышеуказанные действия и события были записаны в составляемые документы, которые подписывались участвующими лицами.

Свидетель < Ф.И.О. >62. в судебном заседании дал аналогичные показания показаниям свидетеля < Ф.И.О. >63

Свидетель < Ф.И.О. >64 пояснил, что он в марте 2019 года участвовал с < Ф.И.О. >65 проведении проверочной закупки у < Ф.И.О. >66 Оперуполномоченный < Ф.И.О. >67 в пункте полиции < Ф.И.О. >68 пояснил всем участвовавшим в мероприятии, что присутствовавший при этом < Ф.И.О. >69 будет участвовать в роли закупщика наркотических средств у < Ф.И.О. >70 Далее досмотрели < Ф.И.О. >71 у которого при себе был только телефон. Потом осмотрели автомобиль, диктофон, который передали < Ф.И.О. >72 для фиксации разговора между ним и сбытчиком наркотических средств. После этого < Ф.И.О. >81 направился на место встречи, а остальные стали наблюдать за ним из автомобиля. Он видел, как < Ф.И.О. >74 позвонил по сотовому телефону и через некоторое время к нему подъехал автомобиль < Ф.И.О. >80, за рулем которого находился < Ф.И.О. >79 сел в автомобиль, они немного проехали и остановились. < Ф.И.О. >76 вышел из автомобиля и пошел по улице, а автомобиль < Ф.И.О. >82 уехал в противоположном направлении. Далее все они прибыли в полицию, где < Ф.И.О. >73 передал диктофон < Ф.И.О. >75, который был прослушан, упакован и опечатан. Там же < Ф.И.О. >77 выдал бумажный сверток, в котором была измельченная растительная масса зеленого цвета и пояснил, что приобрел это наркотическое средство у < Ф.И.О. >78 за семь тысяч рублей и которое было упаковано и опечатано.

Свидетель < Ф.И.О. >83 в судебном заседании дал аналогичные показания показаниям свидетеля < Ф.И.О. >84

Свидетель < Ф.И.О. >85 пояснил, что ему, как оперуполномоченному, в феврале 2019 года от < Ф.И.О. >86 стало известно, что < Ф.И.О. >87 сбывает наркотическое средство и согласился выступить в роли закупщика. 14 марта 2019 года примерно в 10 часов в пункте полиции < Ф.И.О. >89, в присутствии понятых < Ф.И.О. >88 был досмотрен и при этом у него был сотовый телефон для связи с < Ф.И.О. >90. Потом присутствовавшим были продемонстрированы семь тысяч рублей, купюры которых были ксерокопированы и переданы < Ф.И.О. >104 для покупки наркотического средства. Потом был досмотрен он сам в присутствии этих же лиц и был обнаружен цифровой диктофон, который был осмотрен и вручен < Ф.И.О. >103 для фиксации разговора со сбытчиком. После этого все лица, на автомобиле прибыли на условленное место, где они остановились, а < Ф.И.О. >97 пошел к дому < Ф.И.О. >102 По пути < Ф.И.О. >109 позвонил по телефону, и, подойдя к дому, к нему вышел < Ф.И.О. >105 Они поговорили и < Ф.И.О. >91 передал ему что-то в руки и тот ушел в дом, а < Ф.И.О. >98 вернулся к автомобилю, где выдал диктофон, который был осмотрен и опечатан. В отделе полиции диктофон был прослушан с участвующими лицами, составлена стенограмма и соответствующие документы. В связи с тем, что < Ф.И.О. >108 договорился с < Ф.И.О. >111 о встрече для получения от него наркотического средства, ему были вручены в пункте полиции в < Ф.И.О. >94 деньги в сумме семи тысяч рублей в присутствии понятых. < Ф.И.О. >110 так же был вручен диктофон и когда вечером этого же дня ему позвонил < Ф.И.О. >92 и сказал, что он уже в станице, они на автомобиле проехали в условленное место, < Ф.И.О. >100 вышел и пошел на встречу с < Ф.И.О. >107 По дороге он позвонил < Ф.И.О. >106 и к нему подъехал автомобиль < Ф.И.О. >93, за рулем которой был < Ф.И.О. >99 Они вместе немного проехали, а затем < Ф.И.О. >101 вышел, а автомобиль уехал в противоположную сторону. Все происходило в пределах видимости участников действия. В автомобиле < Ф.И.О. >96 в присутствии понятых выдал диктофон и сверток, в котором была измельченная растительная масса зеленого цвета и пояснил, что приобрел это наркотическое средство у < Ф.И.О. >95 за семь тысяч рублей и которое было упаковано и опечатано. Все действия фиксировалась в соответствующих документах.

Согласно постановлению № 164с/19 от 14 марта 2019 года в отношении < Ф.И.О. >112 постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотического средства.

Как следует из заявления < Ф.И.О. >113 он дал согласие на выступление в роли «закупщика» при проведении ОРМ.

Согласно акту личного досмотра от 14 марта 2019 года у «закупщика» < Ф.И.О. >114 находился сотовый телефон «Самсунг» для связи со «сбытчиком» наркотических средств.

Согласно акту от 14 марта 2019 года < Ф.И.О. >115, участвующему в ОРМ, вручены помеченные денежные средства, а так же цифровой диктофон «Сони».

Как следует из акта проведения ОРМ «наблюдение» от 14 марта 2019 года < Ф.И.О. >155, подойдя к дому по <Адрес...>, по сотовому телефону позвонил, после чего из этого дома вышел < Ф.И.О. >116., которому < Ф.И.О. >117 в ходе беседы, что-то передал в руки.

Согласно актов проведения ОРМ «наблюдение» и «проверочная закупка» от 14 марта 2019 года < Ф.И.О. >121 в назначенное время сел на ул. < Ф.И.О. >122 в автомобиль Лада-Приора, который проехал в сторону < Ф.И.О. >119 и когда остановился, < Ф.И.О. >120 из него вышел, а автомобиль уехал в обратном направлении. После этого < Ф.И.О. >123 выдал лицам, участвующим в ОРМ бумажный сверток с измельченной растительной массой, который был упакован и опечатан. Так же был выдан и диктофон «Сони».

Согласно заключению эксперта <№..> года растительная масса, полученная в ходе ОРМ «проверочная закупка» от 14 марта 2019 года у гр. < Ф.И.О. >124. является наркотическим средством – канабис (марихуана) массой 9,46 гр.

Согласно протоколу прослушивания фонограммы с записью разговора < Ф.И.О. >125 при проведении ОРМ «проверочная закупка» от 14 марта 2019 года, < Ф.И.О. >126 подтвердил, что на данной записи имеется его голос, поэтому оснований для назначения фоноскопической экспертизы не имелось.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Акименко В.Г. о том, что все акты проведения ОРМ от 14 марта 2019 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку они составлены оперуполномоченным < Ф.И.О. >127 в небольшой промежуток времени, являются необоснованными, поскольку, как следует из материалов уголовного дела каждое действие фиксировалось составлением соответствующих документов, с которым знакомились участвующие лица и ставили свои подписи, подтверждая достоверность проводимых мероприятий.

Свидетели < Ф.И.О. >128, участвовавшие при проведении ОРМ и допрошенные в судебном заседании, полностью подтвердили свое участие в проведенных мероприятиях и результатах ОРМ-сбыте закупщику наркотического средства. При этом они подтвердили, что знакомились на каждом этапе с составлявшимися оперативным сотрудником документами, прослушивали записи на диктофоне и перенос данных файлов на компакт-диски, что подтверждали своими подписями. Таким образом, утверждение в жалобах о том, что понятые при проведении ОРМ не могли видеть то место, где < Ф.И.О. >129 передал наркотические средство < Ф.И.О. >131 является противоречащим исследованным в судебном заседании доказательствам. Свидетель < Ф.И.О. >135 в судебном заседании дал аналогичные показания, подтвердил факт обращения к нему < Ф.И.О. >132, а так же ход и результаты проверочной закупки и других оперативно-розыскных мероприятий. Показания свидетеля < Ф.И.О. >133 согласуются с показаниями свидетелями < Ф.И.О. >130 и другими доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании и не противоречат им. Поэтому доводы жалобы осужденного, где он ставит под сомнение объективность показаний оперуполномоченного < Ф.И.О. >134 и что он фактически инициировал сбыт наркотических средств являются так же противоречащими материалам уголовного дела. Объективность выводов заключения экспертов № 98-э от 30 апреля 2019 года о виде и количестве наркотического средства у суда не вызывает сомнения, на все поставленные предварительным следствием вопросы, были даны ответы, поэтому доводы жалобы в этой части являются голословными.

Что касается доводов о том, что свидетели < Ф.И.О. >136 в судебном заседании ничего внятного пояснить не могли, то они являются противоречащими материалами уголовного дела, поскольку согласно протоколу судебного заседания протоколы допросов указанных свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, были оглашены в соответствии со ст. 281 УПК РФ с согласия сторон в связи с давностью прошедших событий и которые они подтвердили в суде.

Оснований не доверять показаниям свидетелей, которые являются последовательными, логичными нет, противоречий в показаниях не установлено. Они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, их показания подтверждены письменными материалами уголовного дела и согласуются между собой, не противоречат друг другу и им дана надлежащая оценка.

Содержание исследованных доказательств подробно отражено в приговоре суда, даны подробный анализ и оценка показаниям осужденного, приведены основания, по которым суд принял за основу одни доказательства и опроверг другие, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы о недоказанности вины осужденного удовлетворению не подлежат.

Суд в соответствии со ст. 256 УПК РФ рассмотрел все заявленные сторонами ходатайства и принял по ним мотивированные решения.

Вместе с тем в соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а так же иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Данные требования закона судом первой инстанции не соблюдены, поскольку суд, исследовал в судебном заседании и сослался в приговоре, как на доказательства вины < Ф.И.О. >141. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в том числе, на опрос < Ф.И.О. >139 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >140 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >142 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >137 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >138 от 15 марта 2019 г., в которых они не предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показания, а поэтому не могут являться доказательствами по делу и подлежат исключению из приговора.

Доказательства, положенные в основу осуждения < Ф.И.О. >143 с соблюдением требований ст.ст. 73, 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, допустимость приведенных в приговоре доказательств и правильность выводов суда первой инстанции сомнений не вызывает.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, дав имеющимся доказательствам в их совокупности надлежащую оценку, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Иванова А.В. в инкриминируемого преступления и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

Однако, соглашаясь с выводами суда о том, что причастность к совершению преступлений осужденного < Ф.И.О. >144 материалами дела подтверждена, признавая правильной квалификацию его преступных действий, судебная коллегия считает, что наказание, назначенное осужденному, подлежит снижению.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22.12.2015 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», судам следует обеспечить строго индивидуальный подход к назначению наказания, имея ввиду, что справедливое наказание способствует решению задач и осуществлению целей, указанных в ст.ст. 2 и 43 УК РФ, и должно соответствовать трем критериям, изложенным в ст. 6 УК РФ, - характеру и степени общественной опасности преступления, личности виновного, обстоятельствам совершения преступления.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции признал в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством смягчающим наказание < Ф.И.О. >145 наличие на иждивении у подсудимого малолетнего ребенка и на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие несовершеннолетнего ребенка, а так же благодарственные письма и состояние здоровья. Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого по делу не установлено.

Вместе с тем, при назначении наказания суд не в полной мере учел указанные обстоятельства, поэтому судебная коллегия считает, что при наличии обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствии обстоятельств отягчающих наказание, обстоятельства совершения преступления < Ф.И.О. >146 количества наркотического средства каннабис (марихуана) массой 9,46 г., назначенное наказание в пределах санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы является чрезмерно суровым, а поэтому подлежит смягчению. Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену обжалуемого приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Отрадненского районного суда Краснодарского края от 12 ноября 2019 года в отношении < Ф.И.О. >147 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда как на доказательство, опрос < Ф.И.О. >148 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >149 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >150. от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >151 от 15 марта 2019 г., опрос < Ф.И.О. >152 от 15 марта 2019 г.

Смягчить назначенное < Ф.И.О. >153. наказание по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: