Судебный акт #1 (Определения) по делу № 22-2807/2012 от 02.04.2012

Судья Шагалов М.Ф.

Дело № 22-2807

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Пермь 24 апреля 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Шамрай Л.Н.

судей: Евстюниной Н.В.; Конышева А.Г.

при секретаре Швец О.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденной Губайдулиной А.Р. и адвоката Даровой О.В. на приговор Березниковского городского суда от 8 февраля 2012 г., которым

    ГУБАЙДУЛИНА А.Р., дата рождения, уроженка ****, не судимая;

осуждена за совершение 4-х преступлений, каждое из которых квалифицировано по ст. 159 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. № 26) с назначением наказание за каждое в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 8 февраля 2012 г., зачтено в срок наказания время предварительного заключения с 12.07.2011 г. по 13.07.2011 г.

    ЛИТОВЧЕНКО Е.В., дата рождения, уроженка ****, не судимая;

осуждена за совершение двух преступлений, каждое из которых квалифицировано по ст. 159 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. № 26) к 2 годам лишения свободы за каждое, в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года с возложением на осужденную обязанностей: не реже 1 раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, и не менять без уведомления данного органа постоянного места жительства и работы.

В отношении Литовченко Е.В. приговор не обжалован, дело рассматривается в порядке ст. 360 ч.2 УПК РФ.

    Заслушав доклад судьи Шамрай Л.Н., выступление прокурора Заровняевой Л.Л. об изменении приговора по доводам кассационного представления, а также исключении квалифицирующего признака совершения преступления с использованием служебного положения; объяснение осужденной Губайдулиной А.Р., выступление адвоката Фоминых В.Г., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    Губайдулина А.Р., работавшая /должность/ ОАО «***» на торговой точке, расположенной в г. Березники, ул. ****, признана виновной в совершении хищений чужого имущества путем мошенничества, с использованием служебного положения.

    Так, в период 19.10.2010 г. по 18.01.2011 г. она путем оформления фиктивных договоров от имени клиентов ОАО «***» с ОАО «***»(в частности от имени К.,Е.,О.,Б.,Б1.,Щ.,О1.), создавая видимость правомерности совершаемых действий, внося по ряду договоров сумму первоначального платежа, но при этом не имея намерения оплачивать кредит, получала товар(сотовые телефоны), оплаченный средствами банка, чем причинила за указанный период ущерб «***» на общую сумму 120 526 р. 02 к.

    Кроме того, она, действуя по предварительному сговору с Литовченко Е.В., работавшей на должности /должность/ ЗАО «***» на торговой точке в г. Березники по ул. ****, согласно распределенных ролей, используя паспорт на имя С., совместно с Литовченко оформила фиктивный кредитный договор о приобретении мобильного телефона, внеся первоначальный платеж 1500 р., причинив ущерб «***» на сумму 14 785 р.

    Кроме того, Губайдулина в период с 31.12.2010 г. по 05.01.2011 г., работая на торговой точке, расположенной в г. Березники, ул. ****, путем заключения фиктивных кредитных договоров на получение потребительских кредитов на имя З.,Н., не имея намерений их оплачивать, совершила хищение денежных средств банка «***» на 13 439 р. 25 к.

    Кроме того, Губайдулина по предварительному сговору с Литовченко в период с 3 февраля 2011 г. по 9 февраля 2011 г. путем обмана, с использованием служебного положения похитили имущество ЗАО «***» в сумме 99 600 р., оформив фиктивные договоры на открытие карточных счетов с лимитом кредитования в размере 40000 р. на имя Б1., С1., К1.

В кассационном представлении государственный обвинитель Пруцкая Л.А. просит об изменении приговора в отношении Губайдулиной А.Р. вследствие чрезмерной суровости назначенного ей наказания. Прокурором обращено внимание, что Губайдулина ранее не судима, к административной ответственности не привлекалась, характеризуется положительно, находится на поздней стадии беременности. Отягчающих обстоятельств судом не установлено. В приговоре не мотивирована необходимость назначения наказания в виде лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденная Губайдулина А.Р. оспаривает доказанность вины, находит приговор основанным лишь на показаниях второй подсудимой, отрицает изготовление фиктивных договоров, ссылается на отсутствие заключения эксперта по подписям, выполненным от имени клиентов. Приводит довод, что пользуясь электронным ключом, к которому был свободный доступ, договоры в ее отсутствие могли оформлять и другие работники. Следствие, по мнению осужденной не установило, каким образом были оформлены кредиты, по паспортам или копиям. Кроме того, оспаривает наличие сговора с Литовченко о совершении преступления. Также ссылается на положительные характеристики, наличие постоянного места жительства и состояние беременности. Просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

В дополнительной кассационной жалобе осужденная Губайдулина поддерживает просьбу об отмене приговора. Оспаривает правомерность оглашения судом показаний свидетелей, а также представителя потерпевшего Е1. Утверждает, что сторона защиты возражала против их оглашения. Обращает внимание, что в резолютивной части приговора не указано об изменении ей меры пресечения в виде заключения под стражей, поэтому свое содержание в местах заключения полагает незаконным.

Адвокат Дарова О.В. в кассационной жалобе просит об отмене приговора, направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, приговор в отношении Губайдулиной и Литовченко судебная коллегия полагает подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда о юридической квалификации действий подсудимых фактическим обстоятельствам дела, а также вследствие чрезмерной суровости назначенного Губайдулиной наказания.

По смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ ( например лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

По мнению суда кассационной инстанции, ни организационно-распорядительными, ни административно-хозяйственными полномочиями подсудимые, будучи менеджерами по продаже финансовых продуктов – не обладали. Так, из должностной инструкции подсудимых следует, что они информируют и консультируют покупателей об услугах и предлагаемых им финансовых продуктах, осуществляют первичный контроль документов, необходимых для оформления кредита, отправляют заявки на кредиты в банк-партнер, при одобрении выдачи кредита проводят выдачу товаров через кассу, обеспечивают передачу оформленных банковских документов в банк-партнер. Однако, менеджерами по продаже финансовых продуктов не могут приниматься самостоятельные решения о предоставлении кредитов, распорядителями денежных средств они не являются. Их функции, по существу, сведены к посредническим функциям по оформлению продажи товара, оплачиваемого заемными банковскими средствами.

Учитывая изложенное, квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием служебного положения подлежит исключению из всех составов преступлений, за которые осуждены Губайдулина и Литовченко. В связи с переквалификацией действий осужденных на уголовный закон, предусматривающий менее строгое наказание, назначенное Губайдуллиной и Литовченко за совершение как отдельных преступлений, так и по их совокупности наказание подлежит снижению.

При этом судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб осужденной Губайдулиной и адвоката Даровой О.В. о недоказанности вины подсудимой. Вина Губайдулиной установлена показаниями подсудимой Литовченко о совместном совершении с Литовченко преступления; представителя потерпевшего ОАО «***» К2. о том, что по кредитным договорам, оформленным на имя К., Е., О., Б., Б1., Щ., О1. менеджером Губайдуллиной, а также по договору на имя С., оформленному менеджером Литовченко было установлено, что вышеуказанные граждане кредиты в банке не получали; справкой о причинении ОАО «***» ущерба в сумме 120 526 р. 02 к.; сообщениями ЗАО «***» о приобретении по кредитным договорам, оформленным на вышеназванных граждан сотовых телефонов; заключениями экспертов о подписании кредитных документов рукою Губайдулиной; показаниями представителя потерпевшего ООО КБ «***» Е1. об оформлении менеджером Губайдулиной кредитных договоров на имя Н. и З., копиями кассовых чеков о продаже товаров данным лицам; заключениями экспертов об оформлении кредитных документов в отношении Н. и З. подсудимой Губайдуллиной; заявлением представителя ЗАО «***» К3. об оформлении без ведома Б1., С1., К1. на их имя кредитных карт, с которых похищены денежные средства, заключениями экспертов об оформлении текста в копиях паспортов данных граждан и расписок в получении карт рукой Литовченко.

Вопреки утверждениям осужденной Губайдулиной об отсутствии предварительного сговора о совершении преступлении, данный квалифицирующий признак нашел свое подтверждение по 2-м составам преступлений показаниями подсудимой Литовченко о том, что кредитные карты ЗАО «***» на подставных лиц ее уговорила оформлять Губайдулина. При этом деньгами, снятыми с кредитных карт, пользовались как Губайдулина, так и Литовченко. По преступлению, связанному с оформлением кредитного договора на имя Соколовой, вина Губайдулиной установлена как заключением эксперта о выполнении рукописных надписей в кредитных документах рукой Губайдулиной, так и показаниями свидетеля Г. о том, что находясь на торговой точке Литовченко, Губайдулина могла воспользоваться электронным ключом Литовченко, однако все документы могли быть оформлены только от имени менеджера, работавшего на данной точке – т.е. от имени Литовченко. Кроме того, товар со склада могла выдать только менеджер конкретной торговой точки – т.е. Литовченко.

Доводы кассационной жалобы осужденной Губайдулиной о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона, ст. 281 ч.1 УПК РФ, при оглашении показаний свидетелей – несостоятельны, опровергаются протоколом судебного заседания.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях Губайдулиной и Литовченко содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, поскольку ими совершены хищения чужого имущества путем обмана. При этом преступления в отношении денежных средств ЗАО «***» и хищение средств ОАО «***» посредством оформления договора на имя Соколовой обоснованно признаны совершенными по предварительному сговору группой лиц.

Однако, с учетом исключения из осуждения Губайдулиной и Литовченко квалифицирующего признака совершения преступления с использованием служебного положения действия Губайдуллиной по преступлению о хищении средств «***» и средств ООО КБ «***» следует переквалифицировать каждое со ст. 159 ч.3 ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 г.). Остальные преступления, совершенные Литовченко и Губайдуллиной, следует переквалифицировать со ст. 159 ч.3 ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.2 ( в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 г.).

Назначая Губайдулиной наказание по ст. 159 ч.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает требования ч.1 ст. 56 УК РФ ( в редакции Закона № 420 от 7 декабря 2011 г.) в силу которых, Губайдулиной не может быть назначено за совершение данных преступлений наказание в виде лишения свободы, поскольку преступления небольшой тяжести совершены ею впервые при отсутствии отягчающих обстоятельств и наличии в санкции статьи иных, кроме лишения свободы, видов наказания.

При назначении наказания по совокупности преступлений судебная коллегия принимает во внимание, что Губайдулиной совершено два преступления небольшой тяжести и два преступления, относящиеся к категории преступлений средней тяжести, Литовченко совершено два преступления средней категории тяжести. В соответствии с требованиями ст. 69 ч.2 УК РФ в отношении обоих осужденных судебной коллегией применяется принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Кроме того, судебная коллегия находит возможным удовлетворить кассационное представление прокурора и доводы кассационной жалобы осужденной Губайдулиной о назначении ей условной меры наказания, полагая, что судом не в полной мере учтены степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимой, ее возраст, состояние здоровья, отсутствие отягчающих обстоятельств.

В остальной части оснований к изменению приговора не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Березниковского городского суда от 8 февраля 2012 г. в отношении ГУБАЙДУЛИНОЙ А.Р. и ЛИТОВЧЕНКО Е.В. изменить:

     переквалифицировать действия Губайдулиной по хищению средств ОАО «***» со ст. 159 ч.3 ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.), по которой назначить наказание в виде штрафа в доход государства в сумме 50 000 р.;

    переквалифицировать действия Губайдулиной и Литовченко по преступлению о хищении средств ОАО «***» путем заключения договора на имя С. со ст. 159 ч.3 УК РФ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.), по которой назначить наказание Губайдулиной в виде 2 лет лишения свободы; Литовченко – 1 года 6 месяцев лишения свободы;

    переквалифицировать действия Губайдулиной по хищению денежных средств ООО КБ «***» со ст. 159 ч.3 УК РФ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.), по которой назначить наказание Губайдулиной в виде штрафа 30 000 р. в доход государства;

    переквалифицировать действия Губайдулиной и Литовченко по хищению средств ЗАО «***» со ст. 159 ч.3 УК РФ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) на ст. 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.), по которой назначить наказание Губайдулиной в виде 2лет 4 месяцев лишения свободы, Литовченко в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

    В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим Губайдулиной по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 159 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.); 159 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.); 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.); 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) назначить наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

    В силу ст. 73 УК РФ назначенное Губайдулиной наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением на осужденную обязанностей: не реже 1 раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, и не менять без уведомления данного органа постоянного места жительства и работы.

    Меру пресечения в отношении Губайдулиной А.Р. в виде заключения под стражей отменить, освободив ее из-под стражи немедленно.

    В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим Литовченко по совокупности преступлений, предусмотренных 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.), 159 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) назначить наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

    В силу ст. 73 УК РФ назначенное Литовченко Е.В. наказание считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением на осужденную обязанностей: не реже 1 раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, и не менять без уведомления данного органа постоянного места жительства и работы.

    В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной Губайдулиной А.Р. и адвоката Даровой О.В. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: