Постановление об отказе в удовлетворении жалобы от 28.09.2018 по делу № 4у-4167/2018 от 10.07.2018

№4у/3-4167/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения

в судебном заседании суда кассационной инстанции

г. Москва               28 сентября 2018 года

Судья Московского городского суда Румянцева Е.А., изучив кассационную жалобу адвоката Лобы Г.Е. в защиту интересов осужденного Архарова И.Ю. на приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 07 августа 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 ноября 2017 года,

установил:

 Приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 07 августа 2017 года

        Архаров ***, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 159.4 УК РФ  (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ)   к наказанию  в  виде лишения свободы  сроком на 2 года 6 месяцев  с отбыванием наказания в  колонии-поселении.

Мера пресечения Архарову И.Ю. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу  в зале суда.

Срок отбывания наказания Архарову И.Ю. исчислен с 07 августа  2017 года.

Осужденному Архарову И.Ю. к месту отбывания наказания постановлено следовать  в колонию – поселение под конвоем в соответствии с ч.4 ст.75.1 УИК РФ, в порядке ст. ст. 75 и 76 УИК РФ.

За потерпевшим и гражданским истцом признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере которого передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 ноября 2017 года приговор суда изменен:         признано обстоятельством, смягчающим назначенное Архарову И.Ю. наказание, наличие у него медали «70 лет Вооружённых Сил СССР»;         назначенное Архарову И.Ю. наказание смягчено до 2 лет 5 месяцев лишения свободы; мера пресечения в виде заключения под стражу отменена, осужденный освобожден из-под стражи в зале суда; срок отбывания наказания Архарову И.Ю. постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение; зачтено в срок отбывания наказания Архарову И.Ю. время содержания его под стражей  с 07 августа 2017 года по 27 ноября 2017 года включительно. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Приговором суда Архаров И.Ю. признан виновным в совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере, а именно в том, что он в период с 25 июня 2012 г. по 25 февраля 2013 г.  совершил хищение денежных средств ООО «***» на общую сумму 20 761 494 руб. 42 коп.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Архаров И.Ю. свою вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе адвокат Лоба Г.Е. в защиту интересов осужденного Архарова И.Ю. выражает несогласие с состоявшимися в судебными решениями ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов. В обоснование своих доводов указывает, что суд апелляционной инстанции, признав смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного медали «70 лет вооруженных сил СССР», не применил Постановление Государственной Думы  Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», действие которого, по мнению адвоката,   распространялось на его подзащитного. Считает, что действия осужденного по неисполнению обязательств перед МУП «В***» носят гражданско-правовой характер, что, по мнению адвоката, подтверждается решением Арбитражного суда Московской области от 28 ноября 2013, которым были удовлетворены требования МУП «В***» о взыскании задолженности по договору с ООО «**» и которое суд не принял во внимание, однако данное обстоятельство, по мнению защиты, имеет существенное значение, поскольку одни и те же правоотношения не могут носить и гражданско-правовой, и уголовно-правовой характер. Кроме того, адвокат указывает, что до 2013 года ООО «***» не имело задолженности перед контрагентами, что свидетельствует об отсутствии умысла у осужденного на преднамеренное неисполнение договорных обязательств. Считает, что суд необоснованно критически оценил утверждение Архарова И.Ю. о  своей невиновности, а положенные судом в основу приговора показания потерпевших не  свидетельствуют о совершении им мошенничества, при этом также указывает, что показания представителей потерпевших не могут быть признаны достоверными доказательствами,  поскольку они заинтересованы в исходе дела.  Кроме того, считает, что судом с нарушением требований уголовно – процессуального закона были оглашены показания свидетелей, поскольку с ними не проводились очные ставки и осужденный был лишен возможности оспорить показания данных свидетелей, задать им интересующие его вопросы. Адвокат считает, что суд неправильно установил фактические обстоятельства дела, дал им неверную правовую оценку, а также не мотивировал в приговоре назначение наказание в виде лишения свободы, поскольку санкция статьи предусматривает возможность назначения наказания и в виде штрафа.  Считает, что указание суда на  критическое отношение к показаниям Архарова о его непричастности к совершению преступления,  а также на то, что Архаров не вернул потерпевшему денежные средства и не принял никаких действий, направленных на выполнение своих обязательств,  не может учитываться судом при назначении наказания и  подлежат исключению из приговора,  поскольку  не согласуется с положениями   ст.63 УК РФ, содержащей перечень отягчающих обстоятельств. Кроме того, адвокат обращает внимание, что в описательной части приговора суд, ссылаясь  на  договор 13/1-12 от 15 августа 2012 года, указывает, что он был заключен между ООО «***» и ООО «***», хотя в действительности он был заключен между ООО «***» и МУП «***», что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о наличии противоречий в приговоре суда.   На основании изложенного просит судебные решения отменить и прекратить производство по уголовному делу в отношении Архарова И.Ю.

Изучив   материалы уголовного дела и проверив изложенные в жалобе доводы, считаю, что оснований для передачи кассационной жалобы адвоката Лобы Г.Е. для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции не имеется.

Выводы суда о виновности  Архарова И.Ю. в совершении преступления и  квалификации его действий являются обоснованными,  подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, в частности,

показаниями представителей потерпевшего ***., ***., ***.,  из которых следует, что 8 июня 2012 года между МУП «***» и ООО «***» был заключен договор, по которому ООО «***» поручило МУП «***» выполнить функции технического заказчика по осуществлению действий, направленных на реконструкцию ВЗУ № **, подобрать генподрядную организацию для проведения строительных работ и заключить с ней договор. 25 июня 2012 года ООО «***» заключило договор генерального подряда с ООО «***» на строительство резервуаров со сроком его выполнения до 10 ноября 2012 года, а 15 августа 2012 года между МУП «В***» и ООО «Ц***» заключен договор генерального подряда, согласно которому ООО «Ц***» обязалось осуществить строительные работы по реконструкции ВЗУ № ***. Однако в ходе проверки выполнения работы ООО «Ц***» выяснилось, что работы на объектах не ведутся, сотрудникам заработная плата не выплачивается, финансирование строительства не ведется, также выяснилось, что по имеющемуся юридическому адресу компания ООО «Ц***» фактически не находилась. ***. также показал, что работы на объекте ООО «Ц***» выполнило менее, чем на 10 процентов, Архаров при этом отказался отвечать на предъявленную ему претензию о потраченных средствах, как и отказался их возвращать. При проведении проверки был выявлен причиненный  ущерб и установлен его размер, в связи с чем было принято решение об обращении с соответствующим заявлением в правоохранительные органы;

показаниями свидетеля ***. – генерального директора ООО «Н***», подтвердившего факт заключения двух договоров генерального подряда с ООО «***», генеральным директором которого являлся Архаров И.Ю.,   обязательства по которым ООО «***» исполнены не были, в связи с чем ООО «***» был причинен материальный ущерб на общую сумму 20 761 494 руб. 42 коп. В мае 2013 г. была предъявлена претензия Архарову И. Ю. и требование отчитаться перед ООО «***» по взятым на себя обязательствам или вернуть перечисленные по указанным договорам денежные средства, однако Архаров И.Ю. отчёт не предоставил, денежные средства не вернул, работы по реконструкции ВЗУ № ** и строительству резервуаров прекратил. Из-за отсутствия исполнительной документации от ООО «Ц***»  была создана комиссия из представителей ООО «Н***» и представителей ООО «***», которое в итоге и закончила работы, комиссия выявила  дефекты в работе, недостатки, поэтому была проведена строительно-техническая экспертиза, установившая, что рыночная стоимость фактически выполненных работ существенно меньше стоимости, указанной в актах приемки по форме **2, а работы по строительству двух резервуаров для воды не соответствуют требованиям строительных норм и правил;

показаниями свидетеля ***.   - главного специалиста сметного отдела и   инженера-сметчика производственного отдела  ООО «***», из которых следует, что их компанией было выявлено, что по одному договору ООО «***» выполнило 40-50 процентов от объема работ, по второму - очень мало работ,  в итоге ООО «***» причинило ООО «***» ущерб на общую сумму 20 7610494,42 рубля. Свидетель подтвердила, что по договору генерального подряда  от 25 июня 2012 года на счет ООО «Ц***» были перечислены двумя платежными поручениями денежные средства в общей сумме 14 053 784 руб. 88 коп., при этом стоимость выполненных работ составила 12 937 462 руб. 43 коп., а  по договору генерального подряда   от 15 августа 2012 года  на счет ООО «Ц***» были перечислены двумя платежными поручениями денежные средства в общей сумме 23 577 532 руб. 37 коп., при этом стоимость выполненных работ составила 3 932 360 руб. 30 коп. Таким образом, ООО «***» причинило ущерб ООО «Н***» на общую сумму 20 761 494 руб. 42 коп.;

показаниями свидетеля ***., курировавшей со стороны ООО «Н***» объект строительства, и свидетеля ***. – руководителя подразделения технического заказчика ООО «Н***», подтвердивших факт заключения с ООО «Ц***» двух договоров  генерального подряда, а также то обстоятельство, что при оценке деятельности ООО «Ц***» было установлено, что за 9 месяцев работы не было выполнено и 10% работ, предусмотренных договором генерального подряда, поэтому  руководство ООО «Н***» в мае 2013 г. предъявило претензии генеральному директору Архарову И.Ю. и потребовало от него отчитаться по взятым на себя обязательствам или вернуть перечисленные по указанным договорам денежные средства, однако Архаров И.Ю. отчёт не предоставил, денежные средства не вернул, работы по реконструкции ВЗУ № *** и строительству резервуаров прекратил, ООО «***» заканчивала те работы, которые должно было выполнить ООО «Ц***».  Созданная комиссия   выявила  дефекты и недостатки  в  работе ООО «Ц***»;

показаниями свидетеля *** – сотрудника ООО «Н***», подтвердившего факт заключения двух договоров  генерального подряда – между ООО «Н***» и ООО «Ц***» на строительство двух резервуаров для воды, а также между МУП «В***» и ООО «Ц***» на осуществление реконструкции ВЗУ, с дополнительными соглашениями, а также сообщившего о том, что ООО «Ц***» не выполнило своих обязательств в полном объеме по данным договорам, в последующем реконструкцию ВЗУ и строительство двух резервуаров выполняла подрядная организация ООО «***»;

аналогичными показаниями свидетеля *** – инженера технадзора ООО «***»   о том, что реконструкцию ВЗУ №  ***  сотрудники ООО «Ц***»  проводили с августа 2012 г. по май 2013 г., в декабре 2012 г. прекратили все работы, в феврале 2013 г. работы на некоторое время возобновились, в мае 2013 г. окончательно прекратились. Поскольку ООО «Ц***»  не  выполнило в установленные сроки  объем работ, указанный в договорах, была создана комиссия, которая выявила недостатки в работе ООО «***», в связи с чем была   привлечена другая организация ООО «***» для выполнения работ за ООО «***»;

показаниями свидетеля ***. – начальника отдела по управлению проектами ООО «Н***», аналогичными по содержанию показаниям свидетелей ***. и ***., дополнительно пояснившего, что все выполненные работы отражены в актах о приемке выполненных работ, руководство ООО «Н***» в мае 2013 г. предъявило претензии директору ООО «***» Архарову И.Ю. и потребовало его отчитаться по взятым на себя обязательствам или вернуть перечисленные по указанным договорам денежные средства, на что тот ответил отказом, объясняя это нехваткой денежных средств, вместе с тем, отчёт о расходовании денежных средств Архаров И.Ю. не предоставил, денежные средства не вернул, работы по реконструкции ВЗУ №  *** и строительству резервуаров прекратил;

показаниями свидетелей – сотрудников ООО «Н***» ***., ***., ***., ***., подтвердивших факт заключения с ООО «Ц***» в лице генерального директора Архарова И.Ю. двух договоров генерального подряда  на выполнение работ по реконструкции ВЗУ и на строительство 2-х резервуаров воды, которые Обществом выполнены не были, несмотря на перечисленные на счет Общества денежные средства согласно сметам, а также показавших о том, что Архаров на объекте появлялся около 2-х раз в месяц, в проблемы строительно-монтажных работ не вникал, с мая 2013 года Архаров И.Ю. стал скрываться, авансовые суммы не вернул, отказался предоставить финансовую, хозяйственную и техническую документацию по выполненным работам, в связи с чем была произведена оценка деятельности ООО «Ц***» и установлено, что за 9 месяцев работы не было выполнено и 10%  работ, предусмотренных договором генерального подряда   от 15 августа 2012 года, а по договору генерального подряда от 25 июня 2012 года ООО «Ц**» выполнило примерно 50% работ;

показаниями свидетеля ***. – исполнительного директора ООО «Ц***», подтвердившего факт заключения генеральным директором Архаровым И.Ю. договоров с МУП «В***» и ООО «Н**», а также  пояснившего, что кадровые работники в штате предусмотрены не были, их обязанности исполнял Архаров И.Ю., заработная плата сотрудникам ООО «Ц***» выдавалась Архаровым И.Ю. наличным. В марте 2013 г. началась задержка строительных работ в связи с нехваткой денежных средств, поэтому  проводились совещания с руководством ООО «Н***», где Архаров И.Ю. не смог доказать свою правоту в обоснованности применения другого коэффициента при расчете локальных смет. Фирмы ООО «***», ООО «***», ООО «***» ему неизвестны, о том, что с расчетного счета ООО «Ц***» перечислены денежные средства на данные организации, полученные по вышеуказанным договорам, ему известно не было, за   всю деятельность организации отвечал Архаров И.Ю.

показаниями свидетеля ***. - главного инженера ООО «Ц***», подтвердившего, что были заключены договоры, в том числе, на реконструкцию водозаборного узла №10, на возведение скважины и реконструкции насосной станции, сооружение двух резервуаров запаса воды.  Работы начались с июля 2012 года и закончились в мае 2013 года.  В течение выполнения работ подписывались акты с представителями ***, ***».  Работы были выполнены не в полном объеме, так как, со слов Архарова И.Ю., закончились деньги. Кроме того, при заполнении резервуаров была  выявлена протечка;

показания свидетеля ***. о том, что по адресу: ***, расположен жилой дом, о нахождении ООО «Ц***» по указанному адресу ей ничего неизвестно, в указанном доме ООО «Ц***» не располагается;

показаниями свидетеля ***., указанного в качестве одного из учредителей ООО «***», о том, что генеральным директором и учредителем (соучредителем) каких-либо организаций никогда не был, организации не оформлял на свое имя, и договорные отношения с организациями не имел, договоры или иные документы не подписывал, ООО «***» ему неизвестно, организации, которые оформлены на его имя, оформлены без его ведома и желания,   ООО «Н***» и МУП «В***» не знает, с данными организациями никаких взаимоотношений у него не было;

показаниями свидетеля ***., указанного в качестве учредителя и генерального директора ООО «***», о том, что он с 2011 года официально нигде не работает,  в ООО «***» никогда не работал, в должности генерального директора не состоял, за денежное вознаграждение регистрировал на свое имя фирмы, посещал налоговую инспекцию и банки. Названия около 15 зарегистрированных на него фирм не помнит, никаких документов на руки ему не давали;

показаниями свидетеля ***. о том, что ООО «***» ему неизвестно, генерального директора указанного Общества ***. он не знает, подтвердил, что в акте о выполнении работ от 23  июля 2012 г., в доверенности   от 18 июля 2012 г.,  в акте о выполнении работ от 23 июля 2012 г. и в других документах, представленных ему на обозрение, рукописная запись «***» выполнены им за денежное вознаграждение, но  обстоятельств подписания указанных документов он не помнит, поскольку  в 2012 году  «выпивал», не работал, выполнял различные поручения курьерского рода, за что ему платили денежные средства;

показаниями свидетеля ***., указанного  в качестве учредителя и генерального директора ООО «Ю***»,  о том, что он в данной организации никогда не работал, данную фирму не регистрировал, доверенности на право действовать от его имени никому не давал, никаких документов от «Ю***» не подписывал, о деятельности указанной организации ему ничего не известно, договоров, в том числе и с ООО «***» не подписывал;

выпиской из ЕГРЮЛ по ООО «Ц***», согласно которой с 26 июля 2010 года учредителем и генеральным директором указанного Общества является Архаров И.Ю., и документами, представленными из ИФНС № *** по г.Москве, о том, что Архаров И.Ю. также является главным бухгалтером указанного Общества;

копией  договора  № ТЗ – ВЗУ  на выполнение функций  Технического заказчика  от 08 июня 2012 года между ООО «***» и МУП «***», согласно которому  ООО «***»  приняло на себя обязательство  выполнить функции   по осуществлению действий, направленных  на реконструкцию  объекта - Водозаборного узла №10, принадлежащего  МУП «***» на праве  хозяйственного ведения, находящегося по адресу: **, с  дополнительными соглашениями к данному договору, актами сверок,  копиями справок о выполненных работах, копиями актов о приемке выполненных работ с указанием сумм;

копией договора генерального подряда № ***  от 15 августа 2012 года,  заключенного между МУП «В***» и ООО «Ц***» в лице  генерального директора Архарова И.Ю., согласно которому ООО «Ц***» обязалось выполнить  реконструкцию объекта водозаборного узла № **   по адресу: М***, в период с 15 августа 2012 года  по 28 сентября 2013 года,  с дополнительным соглашением     от 04 марта 2013 года;

 платежным поручением № *** от 05.09.2012 года, согласно которому   ООО «***» перечислило ООО «***» деньги в сумме 15 718 354,91 руб.  на реконструкцию объекта по договору  подряда № *** от 15 августа 2012 года за МУП «***  в счет будущих  взаиморасчетов по договору № *** от 08 июня 2012 г.;

платежным поручением № 1** от 25 февраля 2013 года, согласно которому ООО «***» перечислило ООО «**» деньги в сумме 7 859 177,46  руб.  как оплату  по счету  № **  от 20 февраля 2013 года по договору  подряда № *** от 15 августа 2012 года за МУП «***» согласно  договору № ТЗ-ВЗУ от 08 июня 2012  года на выполнение функций Технического заказчика;

копиями справок о стоимости выполненных ООО «Ц**» работ и затрат;

копиями выписок по операциям на счете ООО «Ц**», подтверждающих поступление денежных средств: в размере 7 026 892,44 руб.  как авансового платежа по строительству  по Договору  генерального подряда  № *** от 25 июня 2012 года; в размере 15 718354,91 руб.  как оплата за реконструкцию объекта  по Договору  подряда № *** от 15 августа 2012 года за МУП «***»  в счет  будущих  взаиморасчетов; в размере 1 950 000руб.  от ООО «***» как  оплата  по договору  на выполнение работ  по корректировке проектной документации; в размере  7 859 177,46 руб. как оплата по договору  генерального подряда **** от 15 августа 2012 года  за МУП «***»;

протоколом обыска в жилище Архарова И.Ю., в ходе которого были изъяты, в том числе, ноутбук марки «Samsung»; договор генерального подряда № *** от 15 августа 2012 года с приложениями; договор генерального подряда № *** от 25 июня 2012 года с приложениями; дополнительные соглашения; папка с исполнительной документацией ООО «**» по объекту  реконструкции ВЗУ № **; папка с выписками ООО «***» по счету; файл с документами по оплате и приемке работ по взаимоотношениям ООО «***» и иными организациями; 2 флэш-карты, на которых хранятся документация и файлы по взаимоотношениям ООО «***» и контрагентов;

платежными документами, подтверждающими факт перечисления денежных средств со счета ООО «***» на счета ООО «***», ООО «***», ООО «***»;

выпиской по счетам ООО «***» из АКБ «***» за период с 03.03.2011 г. по 26.06.2013 г. о движении денежных средств;

заключением бухгалтерской судебной экспертизы, согласно выводам которой  по представленным документам из поступивших 05.09.2012 г., 25.09.2012 г., 19.12.2012 г.  и 25.02.2013 г. денежных средств в размере 32 554 424,81 руб. на счет ООО «***» со счета ООО «***» имело место расходование в адреса ООО «***», ЗАО «***т» и ООО «***» в качестве авансовых платежей за работы по реконструкции Объекта;

заключением строительно-технической судебной экспертизы, согласно выводам которой объективная стоимость фактических работ и затрат ООО «***» (ООО «***») по новому строительству элементов 2 резервуаров запаса чистой холодной (питьевой) воды и трубопроводов по адресу: ***), с учётом НДС составляет: 9 139 923,59 руб. Перечислено ООО «***» на основании платёжного поручения № ** от 17.07.2012 на суму 7 026 892,44 руб. и на основании платёжного поручения № ***от 19.12.2012 на сумму 7 026 892,44 руб., а всего 14 053 784,88 рублей. В ходе проведённого экспертом анализа установлено, что подрядчиком (ООО «***») были сданы, а заказчиком (ООО «***») приняты работы по подписанным актам о приемке выполненных работ (форма КС - 2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а именно: КС - 2 , КС-3 № 1 от 30.11.2012 на сумму 5 931 016,04 руб., КС - 2, КС- 3 № 2 от 31.03.2013 на сумму 4 123 201,93 руб., КС- 2, КС-3 № 3 от 30.04.2013 на сумму 2 240 947,92 руб., КС -2, КС-3 № 4 от 31.05.2013 на сумму 642 296,64 руб., на общую сумму выполненных работ 12 937 462,53 рублей. Сумма невыполненных ООО «***» работ составила 1 116 322,35 рублей. Объективная стоимость фактических работ и затрат ООО «***» по реконструкции помещений и оборудования насосной станции второго подъёма по адресу:   ***, с учётом НДС составляет: 3 397 021,89 руб. Перечислено ООО «***» в соответствии с платёжным поручением № *** от 05.09.2012 на сумму 15 718 354,91 руб. и в соответствии с платёжным поручение № *** от 25.02.2013 на сумму 7 859 177,46 руб., всего 23 577 532,37 рублей. В ходе проведенного экспертом анализа установлено, что подрядчиком ООО «***» были сданы, а заказчиком МУП  «****» приняты работы по подписанным актам о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 10.04.2013, № 2 от 30.04.2013, всего выполненных ООО «***» работ на общую сумму 3 932 360,3 рублей. Сумма невыполненных ООО «***» работ - 19 645 172,07 рублей. Анализ комплекта представленных документов позволяет утверждать, что приёмка выполненных ООО «***» работ по указанным объектам невозможна ввиду отсутствия законченного комплекса работ по строительству и реконструкции обособленных объектов (резервуаров и насосной 2-го подъёма) водозаборного узла № **, в соответствии с Проектом реконструкции «***». При исследовании эксперта в части соответствия качества, объёмов работ и стоимости, указанных в Актах о приёмке выполненных работ (КС-2) согласно Договора № *** от 25.06.2012 года и Договора № *** от 15.08.2012  года действительному объёму произведённых работ установлено несоответствие качества, объёма и стоимости работ из Актов по форме КС-2 фактическому состоянию выполнения со стороны ООО «***». Объективная стоимость фактически выполненных работ существенно меньше стоимости, указанной в актах по форме КС-2.  Потребительская стоимость итога фактически выполненных ООО «***» работ по договору № *** от 25.06.2012 года  и договору № ***от 15.08.2012 года минимальна и фактически не обеспечивает возможность реализации каких-либо целей реконструкции объектов водозаборного узла № ***.  В ходе проведённого исследования установлено, что выполненные ООО «***» работы по новому строительству 2 х резервуаров запаса чистой холодной (питьевой) воды ёмкостью 1000 м3 (согласно Договора № ***1 от 25.06.2012 года) и реконструкции помещений и оборудования насосной станции второго подъёма (согласно Договора № *** от 15.08.2012 года) не соответствуют отдельным требованиям строительных норм и правил из Сводов правил, действовавшим на момент производства работ на территории Российской Федерации, а также отдельным требованиям проекта. По нормативным документам и правилам Подрядчик при выполнении строительно-монтажных работ обязан вести исполнительную документацию, в том числе: акты выполненных работ, акты на скрытые работы, журнал производства работ, исполнительные чертежи, геодезические съёмки, сертификаты и паспорта на используемые при строительстве материалы, а по окончанию работ передать комплект документации Заказчику. Ввиду непроектного фактического решения элементов конструкций 2-х резервуаров и отсутствия исполнительной документации на оборудование насосной, содержащей мероприятия по оценке качества работ на стадии строительства всеми участниками строительства, приёмка и ввод 2-х резервуаров запаса чистой холодной (питьевой) воды ёмкостью 1000 м3 (согласно ***от 25.06.2012 года) и реконструкции помещений и оборудования насосной станции второго подъёма (согласно Договора *** от 15.08.2012 года) в эксплуатации в рамках стандартных процедур при строительстве невозможны, а это предполагает неизбежность дополнительных затрат нового генподрядчика и заказчика для устранения данного несоответствия (детального обследования объекта, внесение необходимых корректировок во все разделы проекта и т.п.).  В результате анализа Локального сметного расчёта № 1/3, являющегося Приложением № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 01.11.2012 г. к Договору генерального подряда № ***от 25.06.2012 года выявлено, что при составлении сметного расчёта использовались ошибочные удорожающие коэффициенты и расценки. Сведения о фактически понесённых ООО «****» накладных затратах и расходах в ходе строительства отсутствуют.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам автора жалобы об отсутствии у осужденного умысла на совершение преступления, следует отметить, что Архаров, являясь учредителем и генеральным директором ООО «***», из корыстных побуждений, заранее не собираясь исполнять в полном объеме принятые на себя договорные обязательства в сфере предпринимательской деятельности, обманув генерального директора ОО «***» и директора МУП «***» относительно своих истинных намерений, заключил договор генерального подряда с ООО «***» на осуществление строительства 2-х резервуаров запаса чистой холодной (питьевой) воды и договор генерального подряда с МУП «****» на осуществление комплекса работ по реконструкции водозаборного узла. 

Далее, реализуя свой преступный план, осужденный, получив во исполнение договора от ООО «***» денежные средства на общую сумму 14053784,88 рублей, имея умысел на хищение части из них, вуалируя свои преступные намерения под гражданско-правовые отношения, с целью сокрытия преступления, выполнил при помощи подрядных организаций часть строительных работ на объекте на сумму 12937462,53 рублей, а 1116322,35 похитил, часть из которых перечислил на счета фирм-однодневок «***», ООО «***т» и ЗАО «****».Сумма невыполненных работ составила 1116322,35 рублей.

Далее, реализуя свой преступный план, осужденный, получив во исполнение договора  с МУП «***»  денежные средства на общую сумму 23577532,37 рублей, перечисленные ООО «***», имея умысел на хищение указанных денежных средств, вуалируя свои преступные намерения под гражданско-правовые отношения, с целью сокрытия преступления, выполнил при помощи подрядных организаций часть строительных работ на объекте на сумму 3932360,3 рублей, а 19645172,07 похитил, часть из которых перечислил на счета фирм-однодневок «***», ООО «***т» и ЗАО «***». Сумма невыполненных работ составила 19645172,07 рублей.

Таким образом, Архаров И.Ю. в период с 25 июня 2012 года по 25 февраля 2013 года  совершил хищение принадлежащих ООО «***» денежных средств на общую сумму 20 761 494, 42 руб.

Довод адвоката о том, что суд, указывая при описании преступного деяния реквизиты договора *** от 15 августа 2012 года ошибочно указал, что данный договор был заключен между ООО «***» и ООО «***», тогда как он был заключен между ООО «***» и МУП «***»,  являются голословными и не свидетельствуют о наличии противоречий  в судебном решении.

Так,  как следует из установленных судом обстоятельств, Архаров И.Ю., являясь генеральным директором  ООО «***», 25 июня 2012 года  заключил договор  генерального подряда с  ООО «***», а 15 августа 2012 года заключил договор  генерального подряда с МУП «***». При этом в результате преступных действий Архарова И.Ю. материальный ущерб в сумме 20 761 494, 42 руб. был причинен ООО «***», поскольку данная организация перечислила  по договору генерального подряда  от 25 июня 2012 года на счет ООО «***»  двумя платежными поручениями денежные средства в общей сумме 14 053 784 руб. 88 коп.,  а также перечислила    на счет ООО «***»  двумя платежными поручениями денежные средства в общей сумме 23 577 532 руб. 37 коп. как оплату    по договору  подряда   от 15 августа 2012 года за МУП «***»  в счет  будущих  взаиморасчетов.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями представителей потерпевшего, свидетеля  ****. - главного специалиста сметного отдела и   инженера-сметчика производственного отдела  ООО «***»,  а также платежными поручениями, согласно которым      ООО «***» перечислило ООО «***» деньги в сумме 15 718 354,91 руб.  на реконструкцию объекта по договору  подряда   от 15 августа 2012 года за МУП «***»  в счет будущих  взаиморасчетов по договору № ** от 08 июня 2012 г.,  а также  ООО «***» перечислило ООО «***» деньги в сумме 7 859 177,46  руб.  как оплату   по договору  подряда   от 15 августа 2012 года за МУП «**» согласно  договору № ** от 08 июня 2012  года на выполнение функций Технического заказчика, копиями выписок по операциям на счете ООО «***», подтверждающих поступление денежных средств, в том числе от ООО «***»   как оплату    по Договору  подряда   от 15 августа 2012 года за МУП «***»  в счет  будущих  взаиморасчетов.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал  действия Архарова И.Ю. по ч.3 ст. 159.4 УК РФ  (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ). 

Как справедливо отражено в судебных решениях,  Архаров И.Ю. обманывал сотрудников ООО «***» и МУП «****» относительно своих истинных целей, заведомо не имея намерений  исполнять договорные обязательства, создавал только видимость работы по договорам, принимая во внимание обстоятельства, при которых проводились работы с привлечением к их исполнению неустановленных лиц, с которыми не заключались трудовые договора, без подтверждения наличия у них соответствующей квалификации, при отсутствии у ООО «***» самостоятельного штата сотрудников и средств для проведения строительных работ, также механизмов и инструментов для осуществления строительных работ, и, принимая во внимание наступившие последствия в результате этого, выразившиеся не только в невыполнении в установленный договорами срок объема работ, но и в их некачественном выполнении, с нарушением технических условий и строительных технологий. При этом, он как генеральный директор ООО «***», единолично руководил Обществом и направлял его хозяйственную и финансовую деятельность, в том числе, заключал договора, самостоятельно распоряжался поступлениями и перечислениями денежных средств, имел электронный банковский ключ с доступом в систему «**».  Кроме того, как следует из материалов уголовного дела,  допрошенные по делу свидетели из числа сотрудников ООО «***» и представитель МУП «***» категорически настаивали на том, что в период, предшествующий возбуждению уголовного дела, на претензии руководства МУП «***» и ООО «***» о предоставлении  отчета о потраченных денежных средствах и о невыполненных работах Архаров И.Ю. отказался предоставить отчет и возвращать денежные средства, а после прекращения выполнения ООО «***» работ на объекте строительства, авансовые суммы ООО «**» также возвращены не были, а Архаров И.Ю. отказался предоставлять финансовую, хозяйственную и техническую документацию.

При таких обстоятельствах оснований согласиться с доводами защитника о прекращении в отношении  Архарова И.Ю.  уголовного дела и уголовного преследования не имеется, поскольку  правовая оценка действий осужденного является правильной.

При этом следует отметить, что доводы адвоката о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 10 постановления от 28 января 2014 года № 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции», в силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд (судья) кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права. Доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат, так как фактические обстоятельства преступления, установленные судами первой и апелляционной инстанций, для суда кассационной инстанции считаются установленными окончательно.

Также, следует отметить, что несостоятельными являются доводы адвоката о необходимости применения в отношении осужденного положений Постановления Государственной Думы  Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», поскольку согласно подпункту 2 п.13 данного постановления   действие данного Постановления  не распространяется на осужденных, совершивших преступление, предусмотренное ч.3 ст.159.4 УК РФ, за которое и был осужден Архаров И.Ю.

Также несостоятельными являются доводы адвоката о   нарушении положений ст. 90 УПК РФ о преюдиции, выразившиеся, по мнению защитника,  в том, что судом при рассмотрении настоящего уголовного дела не были приняты во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области, которым удовлетворены требования МУП «***» о взыскании задолженности,   поскольку по настоящему уголовному делу подлежали доказыванию и были предметом проверки иные фактические обстоятельства, которые в соответствии со ст. 252 УПК РФ ограничены пределом судебного разбирательства по настоящему уголовному делу.

Так, согласно положениям ст. 90 УПК РФ «Преюдиция»  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, при этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, как отражено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. N 30-П, пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства. Поэтому в уголовном судопроизводстве результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу. Так, решение по гражданскому делу, возлагающее гражданско-правовую ответственность на определенное лицо, не может приниматься другим судом по уголовному делу как устанавливающее виновность этого лица в совершении уголовно наказуемого деяния и в этом смысле не имеет для уголовного дела преюдициального значения. Иное являлось бы нарушением конституционных прав гражданина на признание его виновным только по обвинительному приговору суда, а также на рассмотрение его дела тем судом, к компетенции которого оно отнесено законом.

По смыслу ст. 90 УПК Российской Федерации в системе норм процессуального законодательства, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, которым завершено рассмотрение дела по существу в рамках любого вида судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя или дознавателя по уголовному делу в отношении лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом по другому делу. В силу объективных и субъективных пределов действия законной силы судебного решения для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Также в данном Постановлении указано, что в системе норм, предусматривающих условия и порядок доказывания по уголовным делам в контексте предписаний ст. 49 и 118 (часть 2) Конституции Российской Федерации, и во взаимосвязи со  ст. 61 ГПК Российской Федерации и  ст. 69 АПК Российской Федерации это означает, что принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут рассматриваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу, в том числе на не исследованных ранее при разбирательстве гражданского дела данных, такого рода доказательства исследуются в процедурах, установленных уголовно-процессуальным законом.

Указанным Постановлением Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. положения ст. 90 УПК Российской Федерации признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования эти положения означают, что,  в частности, фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, включая не исследованные при разбирательстве гражданского дела доказательства, подлежащие рассмотрению в установленных уголовно-процессуальным законом процедурах.

Вопреки доводам кассационной жалобы о нарушении требований закона при оглашении  показаний свидетелей ввиду того, что между ними и осужденным не проводились очные ставки,  следует отметить, что каких-либо препятствий для оглашения данных на предварительном следствии показаний свидетелей в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ у суда не имелось, поскольку, как следует из   материалов уголовного дела, при обсуждении судом вопроса об оглашении показаний свидетелей возражений от стороны защиты, в том числе от осужденного, не поступило, в связи с чем суд обоснованно принял решение о возможности оглашения показаний свидетелей, данных на предварительном следствии, с согласия сторон.

Наказание  Архарову И.Ю.  назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, при назначении осужденному наказания в полном объеме учтены смягчающие его наказание обстоятельства, в качестве которых в соответствии со ст. 61 УК РФ установлены положительная характеристика осужденного по месту жительства и работы, нахождение на иждивении осужденного престарелой матери, страдающей рядом хронических заболеваний, состояние здоровья осужденного и его матери, наличие медали «70 лет Вооруженных сил СССР».

Вопреки доводам кассационной жалобы, отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, на наличие которых указывает адвокат, судом не установлено, о чем прямо указано в приговоре суда. При этом  ссылка суда  на то, что осуждённый совершил преступление, которое относится к категории средней тяжести, не свидетельствует о признании судом данного обстоятельства в качестве отягчающего наказание, поскольку ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень   таких обстоятельств и положения указанной статьи расширительному толкованию не подлежат.

Таким образом, вопреки доводам адвоката, выводы суда о назначении вида и размера наказания, а также об отсутствии  оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденному наказание отвечает требованиям соразмерности и справедливости, в связи с чем основания для смягчения назначенного наказания отсутствуют.

В судебных решениях справедливо отражено, что цели восстановления справедливости, исправления  осужденного, а также предупреждения совершения новых преступлений могут быть достигнуты только при назначении Архарову И.Ю. наказания  в виде лишения свободы.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления решение суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ является правильным.

В ходе рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам в полном объеме проверила доводы апелляционной жалобы осужденного Архарова И.Ю. и его адвоката Корнюшина И.Ю., по результатам рассмотрения которых было принято обоснованное решение, с указанием мотивов его принятия. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке состоявшихся судебных решений судебными инстанциями не допущено, в связи с чем оснований для передачи кассационной жалобы адвоката Лобы Г.Е. для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 401.8, 401.10 УПК РФ, судья 

постановил:

░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░** ░*** ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 07 ░░░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 27 ░░░░░░ 2017 ░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░                                                                                        ░.░. ░░░░░░░░░