Решение по делу № 33-44016/2018 от 04.10.2018

судья суда первой инстанции: Лукашин И.А. гражданское дело № 33-44016/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 октября2018 года город Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Семченко А.В. и судей Пильгановой В.М., Масленниковой Л.В., с участием прокурора Храмовой О.П., при секретаре Мартынове А.В., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе Филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» на решение Бутырского районного суда г. Москвы от 15 мая 2018 года, которым постановлено:

Исковые требования Елизарова Ю.Н. к филиалу Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» о признании приказа об увольнении незаконным, отмене иных дисциплинарных взысканий, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда – удовлетворить частично.

Признать Приказ филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» № 2868к от 28 ноября 2017 года об увольнении Елизарова Ю.Н. недействительным.

Восстановить Елизарова Юрия Николаевича на работе в филиале Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в должности водителя регулярных городских пассажирских маршрутов 7 разряда с 28 ноября 2017 года.

Решение суда в части восстановления Елизарова Юрия Николаевича на работе филиале Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в пользу Елизарова Ю.Н. средний заработок за время вынужденного прогула за период с 28 ноября 2017 года по 15 мая 2018 года включительно в размере сумма и компенсацию морального вреда в размере сумма, а всего сумма

Исковые требования Елизарова Ю.Н. в остальной части – оставить без удовлетворения.

Взыскать с филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере сумма

УСТАНОВИЛА:

Истец Елизаров Ю.Н. обратился в Бутырский районный суд г. Москвы с иском к ответчику Северо- Восточному Филиалу Государственному унитарному предприятию г. Москвы «Мосгортранс» (далее - ГУП «Мосгортранс») о признании незаконными и отмене приказов № 2868к от 28 ноября 2017 года об увольнении, № 345/09-04 от 04 апреля 2017 года, № 601/09-04 от 01 июня 2017 года, № 665/09-04 от 07 июня 2017 года и № 843/09-04 от 13 июля 2017 года о применении дисциплинарных взысканий в виде выговоров и замечания, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда в размере сумма

Требования мотивированы тем, что он с 03 октября 2006 года работал в ГУП «Мосгортранс» в должности водителя автобуса регулярных городских пассажирских маршрутов 7 разряда. 28 ноября 2017 года он был уволен на основании п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагал свое увольнение по данному основанию незаконным, поскольку наличие примененных к нему ранее дисциплинарных взысканий обусловлено лишь его активной позицией по трудовым вопросам, а не каким-то дисциплинарным проступком, кроме того, считал, что ответчиком нарушен порядок увольнения, так как не было запрошено мотивированное мнение профсоюзного органа, членом которого он является.

Представитель ответчика в суде первой инстанции заявил о пропуске истцом срока для обращения в суд, предусмотренного ст. 392 Трудового кодекса Российской Федерации.

Суд постановил приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе ГУП «Мосгортранс» ставит вопрос об отмене решения и принятии нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика по доверенности Кирика К.А., истца и его представителей по доверенности Столетнего И.В., Дашкову Ю.В., заключение прокурора Храмовой О.П., полагавшей решение суда подлежащим изменению в части размера взысканного в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таких оснований для изменения обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным материалам дела, имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 02 октября 2006 года между сторонами был заключен трудовой договор №149, по условиям которого Елизаров Ю.Н. был принят на работу в Северо-Восточный Филиал ГУП «Мосгортранс» (до реорганизации в Филиал 6-го автобусного парка) на должность водителя регулярных городских пассажирских маршрутов, с тарифной ставкой сумма час (л.д. 8-9, 21-22).

В соответствии со ст. 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать трудовую дисциплину.

Приказами № 345/09-04 от 04 апреля 2017 года, № 601/09-04 от 01 июня 2017 года, № 665/09-04 от 07 июня 2017 года и № 843/09-04 от 13 июля 2017 года истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговоров и замечания (л.д.25, 27об.,29об.,31об.).

Суд первой инстанции в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене данных приказов отказал, в связи с пропуском истцом срока на обращение с иском в суд, установленного ст. 392 Трудового кодекса Российской Федерации, о применении которого было заявлено представителем ответчика. Решение суда в данной части стороны не обжалуют.

Приказом № 2868к от 28 ноября 2017 года трудовые отношения между сторонами были прекращены на основании п. 5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание), основанием для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения послужили приказы о применении дисциплинарных взысканий № 345/09-04 от 04 апреля 2017 года, № 601/09-04 от 01 июня 2017 года, № 665/09-04 от 07 июня 2017 года и № 843/09-04 от 13 июля 2017 года, служебная записка начальника колонны Шварёва Ю.В. от 21 ноября 2017 года. С указанным приказом истец ознакомлен 28 ноября 2017 года (л.д. 40).

Из служебной записки начальника колонны Шварёва Ю.В. следует, что 10 ноября 2017 года в адрес ответчика поступило постановление ЦАФАП ОДД ГИБДД ГУ МВД России по г.Москве по делу об административном правонарушении от 04 ноября 2017 года №18810177171104112489 о привлечении ответчика к административной ответственности в виде штрафа по ч.2 ст.12.9 КоАП Российской Федерации за превышение 27 октября 2017 года в 22:40 скорости движения на 23 км/ч водителем автобуса ЛИАЗ-телефон г.р.з.У240КР77, которым в соответствии с путевым листом являлся Елизаров Ю.Н. (л.д.34).

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. По смыслу указанных положений увольнение работника по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, является самостоятельным дисциплинарным взысканием, предусмотренным ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации, которое применяется за совершение конкретного дисциплинарного проступка, послужившего поводом к увольнению, при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Судом также установлено, что согласно выписке из протокола учредительного собрания Первичной профсоюзной организации работников филиала Северо-Восточного ГУП «Мосгортранс» Межрегионального профсоюза работников общественного транспорта от 22 ноября 2016 года, Елизаров Ю.Н. избран заместителем председателя такого профсоюза.

01 марта 2017 года председатель Межрегионального профсоюза работников общественного транспорта – Дашков Ю.В. известил директора филиала Северо-Восточного ГУП «Мосгортранс» о создании на предприятии Первичной Профсоюзной организации филиала ГУП «Мосгортранс» Межрегионального профсоюза работников общественного транспорта, указав при этом, что руководящим органом данного профсоюза является профсоюзный комитет, избранный в составе трех человек – Председателя Семикова А.С. и его заместителей Белова А.Б. и Елизарова Ю.Н.

В силу части 5 статьи 374 Трудового Кодекса Российской Федерации увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, работников, указанных в части первой настоящей статьи, допускается помимо общего порядка увольнения только с учетом мотивированного мнения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

Между тем, ответчик произвел увольнение истца без истребования мотивированного мнения Межрегионального профсоюза работников общественного транспорта.

Установив вышеуказанные обстоятельства и удовлетворяя исковые требования истца о признании приказа № 2868к от 28 ноября 2017 года об увольнении незаконным и восстановлении истца на работе, суд первой инстанции с учетом собранных по делу доказательств, объяснений сторон, письменных доказательств, руководствуясь положениями ст.ст. 81, 192, 193, 374 Трудового кодекса Российской Федерации, п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", пришел к правильному выводу о том, что ответчиком нарушен порядок увольнения истца, являющегося членом Первичной профсоюзной организации Межрегионального профсоюза работников общественного транспорта, что выразилось в не направлении в адрес таковой проекта приказа и копии документов, являющихся основанием для увольнения работника, в целях получения мотивированного мнения.

Поскольку увольнение истца признано незаконным, руководствуясь ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований Елизарова Ю.Н. о восстановлении его на работе в прежней должности.

Между тем, определяя размер среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции неправильно применил положения ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положения об особенностях исчисления средней заработной платы, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 (далее Положение).

Согласно ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

В соответствии с п. 13 Постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Определяя размер среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию, суд первой инстанции, исходя из размера начисленной заработной платы за 12 месяцев предшествующих увольнению - сумма сведения о размере которой получены из справок по форме 2-НДФЛ за 2016, 2017 годы, с учетом количества рабочих дней за время вынужденного прогула с 29 ноября 2017 года по 15 мая 2018 года - 169, исходил из следующего расчета среднего заработка о – телефон,13 : 12 : 29,4, с которым судебная коллегия согласиться не может, поскольку среднедневной заработок рассчитывается путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Также судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции неправильно произведен расчет рабочих дней в периоде с 29 ноября 2017 года по 15 мая 2018 года, количество которых согласно производственным календарям за 2017, 2016 годы при шестидневной рабочей неделе составляет 144.

Как ранее установлено судом первой инстанции, истец работал в Северо-Восточном Филиал ГУП «Мосгортранс» в режиме суммированного рабочего времени, в соответствии с графиком 6/1. Согласно представленной стороной ответчика справке о среднечасовом заработке истца за период с 01 ноября 2016 года по 31 октября 2017 года, которую судебная коллегия принимает, как допустимое доказательство, размер среднечасового заработка истца за вышеуказанный период составил сумма, а среднедневного с учетом сорокачасовой рабочей недели и графика работы 6/1 - сумма, расчет среднего заработка произведен исходя из начисленной заработной платы в размере сумма, судебная коллегия не находит законных оснований не доверять представленному ответчиком расчету среднего дневного заработка истца.

В связи с изложенным, расчет среднего заработка за время вынужденного прогула должен рассчитываться следующим образом – 2934,46 (среднедневной заработок истца) : 144 (количество дней вынужденного прогула) = сумма

При таком положении решение суда в части взыскания с ответчика в пользу Елизарова Ю.Н. среднего заработка за время вынужденного прогула не может быть признано законным и подлежит изменению, с принятием в данной части нового решения о взыскании с филиала Северо-Восточного ГУП «Мосгортранс» в пользу Елизарова Ю.В. среднего заработка за время вынужденного прогула в размере сумма

С решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика компенсации морального вреда и с размером данной компенсации судебная коллегия соглашается, поскольку в ходе рассмотрения дела были установлены неправомерные действия работодателя, выразившиеся в незаконном увольнении истца судом правильно применены положения ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах решение суда в части взыскания с ответчика государственной пошлины в доход бюджета г. Москвы подлежит изменению.

В соответствии со ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с порядком, установленным ст. 50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации с ответчика с общей суммы удовлетворенных исковых требований материального характера и неимущественного характера о взыскании компенсации морального вреда подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета г. Москвы в размере сумма (5200+(422562,24-200000) х 1%) +300 (компенсация морального вреда).

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что суд пришел к неверному выводу о незаконности увольнения истца, фактически выражают несогласие представителя ответчика с выводами суда, однако по существу их не опровергают, основаны на неправильном толковании ст. 374 Трудового кодекса Российской Федерации, оснований к отмене или изменению решения в данной части не содержат, в связи с этим, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, т.к. иная точка зрения на то, как должно быть разрешено дело, – не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Бутырского районного суда г. Москвы от 15 мая 2018 года в части взыскания с филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в пользу Елизарова Юрия Николаевича среднего заработка за время вынужденного прогула, государственной пошлины в доход бюджета г. Москвы – изменить: взыскать с филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в пользу Елизарова Юрия Николаевича средний заработок за время вынужденного прогула за период с 28 ноября 2017 года по 15 мая 2018 года в размере сумма

Взыскать с филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере сумма

В остальной части решение Бутырского районного суда г. Москвы от 15 мая 2018 года оставить без изменения, апелляционную жалобу филиала Северо-Восточный ГУП «Мосгортранс» - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи