Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-8535/2019 от 26.11.2019

Судья Дементьева И.В. дело <данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<данные изъяты> 17 декабря 2019года

Московский областной суд в составе председательствующего

судьи Шишкиной В.А.

помощника судьи, ведущего протокол судебного заседания,

Чернышовой Н.А.,

с участием прокурора Лисьевой Ю.А.

осужденного Кривенко А.Н.

адвоката Николаева А.Ю., представившего удостоверение <данные изъяты> и ордер <данные изъяты> от <данные изъяты>

представителя потерпевшего - Гужова А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кривенко А.Н., в защиту его интересов адвоката Николаева А.Ю. на приговор Мытищинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым:

Кривенко А.Н., <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

Заслушав доклад судьи Шишкиной В.А., изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений на жалобы, выслушав объяснения осужденного Кривенко А.Н., в защиту его интересов адвоката Николаева_А.Ю., поддержавших доводы жалоб в полном объеме, мнение представителя потерпевшего Гужова А.А., прокурора Лисьевой Ю.А., полагавших, что приговор является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ

Кривенко А.Н. осужден за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, в особо крупном размере, совершенное в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Кривенко А.Н. просит приговор отменить, оправдать его, а также отменить арест на его имущество. Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, поскольку, по его мнению, отсутствует сам факт наличия вреда.

Утверждает, что скидка в 45% на товары, реализуемые предприятием, предусматривалась коммерческой политикой самого предприятия, в связи с чем, считает, что определенная норма прибыли уже была заложена в стоимость товара и реализация им товара с указанной скидкой, по его мнению, не могла причинить ущерб организации.

Полагает, что у суда не было оснований утверждать, что его действия совершены с использованием обмана или злоупотреблением доверия, поскольку приобретение им товара оформлялось не лично им, а сотрудниками предприятия, ответственными за ведение программы учета клиентов. По приведенным им основаниям полагает, является недоказанным наличие самого события преступления.

Кроме того, размер вреда не установлен в действительности, так как суд принял во внимание показания представителя потерпевшего и заключение эксперта <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым установлен убыток, но никак не сумма ущерба.

Указывает на необходимость проведения судебной финансово-экономической экспертизы.

Обращает внимание на отсутствие в приговоре оснований, по которым суд не рассмотрел доводы защиты в части признания ряда доказательств недопустимыми:

1. ОРМ «Проверочная закупка», которая по настоящему делу по своему содержанию фактически соответствует иному ОРМ «Оперативный эксперимент», оформление которого должно быть проведено в ином порядке;

2. Допросов свидетелей Ярковой Н.В., Свидетель №2, Свидетель №3, Гужова А.А. в связи с невозможностью свидетелей воспроизвести и озвучить указанные в их допросах таблицы;

3.Акты служебных расследований, составленных фактически на основе ранее проведенных ОРМ.

Кроме того считает неправильным и необоснованным удовлетворение исковых требований потерпевшего, в связи с чем, просит отменить решение суда и в части удовлетворения гражданского иска.

В апелляционной жалобе в защиту интересов осужденного адвокат Николаев А.Ю. также высказывает несогласие с приговором, просит его отменить, признать Кривенко А.Н. невиновным, отменить арест на имущество, принадлежащее Кривенко А.Н.- на земельный участок и автомобиль, приводя доводы, аналогичные доводам жалобы осужденного.

Апелляционное представление прокурора отозвано.

В возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>» - Гужов А.А. считает доводы жалоб несостоятельными, поскольку факт причинения ущерба действиями осужденного Кривенко А.Н. подтверждается показаниями свидетелей, письменными доказательствами, в том числе актами служебных проверок, товарными накладными, кассовыми чеками, результатами судебной бухгалтерской экспертизы, протоколами следственных действий, аудиозаписями телефонных разговоров осужденного Кривенко А.Н. по служебному телефону, документами, в которых отражены реквизиты и печать юридического лица, якобы осуществлявшего приобретение товарно-материальных ценностей, фактически от его ( Кривенко А.Н.) имени. Указывает, что размер причиненного ООО «<данные изъяты>» вреда установлен и доказан, как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель не согласен с доводами жалоб осужденного Кривенко А.Н. и его защитника. Указывает, что оснований не доверять показаниям свидетелей, не имеется. Считает, что судом достоверно установлен как факт причинения имущественного ущерба, так и сумма, складывающаяся из разницы между реально полученными от покупателей денежными средствами ( с учетом 15% скидки ) и фактически переданными средствами в ООО «<данные изъяты>» за якобы оптовую закупку продукции клиентам со скидкой в 45%.

Полагает, что выводы суда подтверждаются актами служебных проверок, товарными накладными, кассовыми чеками, заключением бухгалтерской экспертизы, не доверять которой оснований не имеется.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

Постановленный судом приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нём отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением её мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Суд апелляционной инстанции находит убедительными выводы суда, несмотря на фактическое непризнание подсудимым Кривенко А.Н. вины, о его виновности в предъявленном ему преступлении, поскольку они подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре; считает невозможным согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на предположениях, а участие осуждённого в совершении преступления не доказано.

По результатам состоявшегося разбирательства суд, в обоснование своих выводов привёл показания подсудимого и иные доказательства, отвечающие закону по своей форме и источникам получения, оценив их по установленным ст.88 УПК РФ правилам, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – убедительными и достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Факт совершения, указанного в приговоре преступления, является, по существу, бесспорным и подтверждается показаниями Гужова А.А.- представителя потерпевшего, понёсшего от преступления материальный ущерб и подтвердившего факт причинения Кривенко А.Н. их предприятию - ООО «Завод ССТ Теплые Полы» ущерба в размере 3 810 604, 34 рублей, путем предоставления 45% скидки покупателям ( не обладающим статусом « Партнер» и не имеющим права получения такой скидки), с последующим обращением в свою пользу;

- аналогичными показаниями свидетелей произошедших событий: Свидетель №2, Ярковой Н.В., Свидетель №3 также подтвердивших факт причинения имущественного ущерба их предприятию со стороны Кривенко А.Н. путем незаконного предоставления 45 % скидки, не имеющим право на скидку покупателям, с последующим присвоением разницы в свою пользу;

- оперативных сотрудников полиции - Светика А.А., Малышкина А.И. об основаниях и производстве с участием представителей общественности ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой Кривенко А.Н. продал участнику проверочной закупки Кожину А.В. продукцию завода - системы защиты от протечек воды в количестве трех штук;

- показаниями участника ОРМ «Проверочная закупка» Кожина А.В. о приобретении им в ходе ОРМ у Кривенко А.В. трех систем защиты от протечек воды;

-свидетелей Ноздрачева В.В., Сазонова В.Д. об участии в качестве представителей общественности в ходе проведения вышеуказанного ОРМ;

- оглашенными показаниями свидетелей Сачковой С.Д., Рябцева С.А. о том, что ООО «<данные изъяты>» среди контрагентов их организации -ООО «ПКФ С-Строй» не числилось. Соответственно никаких финансово-хозяйственных отношений между ними не было;

- а также показаниями свидетелей Агафонова К.Ю., Рябова М.С., Тимуска C.Л., Сарайкина A.M., Ушакова А.В.

Сведения, изложенные указанными свидетелями, были обоснованно положены судом в основу приговора и объективно подтверждаются совокупностью и иных, не вызывающих сомнений в объективности, доказательств, каковыми, наряду с упомянутыми выше, являются:

заявление директора ООО «<данные изъяты>» Ярковой Н.В. о привлечении к уголовной ответственности руководителя проектов управления оптовых продаж ООО «<данные изъяты>» Кривенко А.Н., который используя свое служебное положение, совершил хищение денежных средств в виде разницы между полученными денежными средствами от покупателей и фактически переданными в организацию денежными средствами, используя реквизиты ООО «<данные изъяты>»;

- протокол осмотра места происшествия - рабочего места Кривенко и изъятия системного блока;

- протоколы выемки, осмотра и приобщения к материалам дела документов ООО «<данные изъяты>», подтверждающих: наличие трудовых отношений Кривенко А.Н., его служебное положение; сумму ущерба;

- протоколы выемки у представителя потерпевшего Гужова А.А., осмотра и приобщения к материалам уголовного дела: акта служебного расследования (ревизии), товарных накладных в количестве 149 штук, универсальных передаточных документов, дубликатов счетов в количестве 242штук, свидетельствующих о том, что Кривенко А.Н. от имени ООО «<данные изъяты>» приобретал у ООО «<данные изъяты>» продукцию со скидкой в 45%;

- протоколы выемки, осмотра и приобщения к уголовному делу материалов ОРМ «наблюдения» и «проверочной закупки», скриншот служебного компьютера Кривенко А.Н., аудиозаписей его разговоров по служебному телефону;

- протокол выемки у покупателя Рябова М.С., осмотра и приобщения к материалам уголовного дела товарной накладной ООО «<данные изъяты>», квитанции к приходному кассовому ордеру ООО «<данные изъяты>».

Доводы жалоб об отсутствии ущерба и в связи с этим события преступления неубедительны.

На основе совокупности доказательств, приведенных судом в приговоре достоверно установлен как факт причинения имущественного ущерба потерпевшему, так и сумма, складывающаяся из разницы между реально полученными от покупателей денежными средствами, с учетом 15% скидки и фактически переданными средствами в ООО «<данные изъяты>» за якобы оптовую закупку продукции клиентам со скидкой в 45%.

Выводы суда, в частности, подтверждаются актами служебных проверок, товарными накладными, кассовыми чеками и заключением эксперта о том, что разница между стоимостью товара, реализованного ООО «<данные изъяты>» в адрес контрагента ЧЛ-7 ООО «<данные изъяты>» за период с <данные изъяты> по <данные изъяты> согласно представленным товарным накладным по розничным ценам с учетом скидок, установленных ООО «<данные изъяты>» составляет <данные изъяты> рублей.

Оснований для назначения финансово-экономической экспертизы, о чем ставится вопрос в жалобах, не имеется.

Как следует из материалов дела, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, компетентным специалистом, имеющим соответствующий стаж экспертной работы и квалификации, с использованием материалов уголовного дела, в том числе товарных накладных.

Выводы эксперта, подтвержденные допрошенной в судебном заседании экспертом Азаренковой М.А., судом проанализированы в совокупности с другими доказательствами, анализ и оценка которых имеется в приговоре.

Проанализировав и проверив доводы подсудимого Кривенко А.Н., его защитника об отсутствии состава преступления, а также доводы, аналогичные указанным в апелляционных жалобах, суд мотивировал в приговоре, почему он, с одной стороны, принял те или иные доказательства, в том числе данные ОРМ «Проверочная закупка», акты служебных проверок, протоколы допросов свидетелей Ярковой Н.В., Свидетель №2, Свидетель №3, Гужова А.А., в качестве допустимых и достоверных, признав их в совокупности достаточными для разрешения дела, с другой стороны - критически оценил и отверг показания подсудимого и выдвинутые им аргументы в свою защиту.

Суд апелляционной инстанции не может не согласиться с изложенной в приговоре оценкой указанным доказательствам.

Сведениями, изложенными в приказе ООО «<данные изъяты>», трудовом договоре, договоре о полной индивидуальной материальной ответственности, должностных инструкциях подтверждается, что Кривенко А.Н. решал вопросы, касающиеся производственно-хозяйственной деятельности предприятия.

Тщательно исследовав и оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил в отношении осужденного Кривенко А.Н. фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о доказанности его вины в совершении преступления, дав надлежащую юридическую оценку его действиям.

Суд апелляционной инстанции, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобе и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами.

Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании суда первой инстанции исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, не допущено.

Приговор составлен в полном соответствии с требованиями ст.ст. 304, 307, 308 УПК РФ.

При назначении наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, ранее не судимого, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Решение суда о возможном исправлении осуждённого без реального лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ в приговоре мотивировано и с принятым решением соглашается суд апелляционной инстанции.

Назначенное Кривенко А.Н. наказание отвечает требованиям закона, соразмерно содеянному, личности осужденного и является справедливым.

Решение суда о взыскании материального ущерба является обоснованным, соответствует положениям ст.ст.307, 309 УПК РФ, принято с учетом, имеющихся в материалах дела документально подтвержденных сведений.

В соответствии с п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации.

Как следует из материалов дела, по делу заявлен гражданский иск.

В целях его обеспечения двумя постановлениями Мытищинского городского суда <данные изъяты> о наложении ареста на имущества от <данные изъяты> (т.3 л.д.164-165, л.д.169-170)) наложен арест на имущество Кривенко А.Н.- земельный участок с кадастровым номером 50:14:0030207:460, площадью 1029 кв.м., расположенный по адресу: <данные изъяты>, вблизи <данные изъяты> и на автомобиль СУЗУКИ Г. В., регистрационный знак- <данные изъяты>.

Согласно ч.9 ст.115 УПК РФ арест, наложенный на имущество, либо отдельные ограничения, которым подвергнуто арестованное имущество, отменяются на основании постановления, определения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, когда в применении данной меры процессуального принуждения либо отдельных ограничений, которым подвергнуто арестованное имущество, отпадает необходимость.

Учитывая, что при постановлении приговора судом в соответствии с п. 11 ч.1 ст.299 УПК РФ не было принято решение как поступить с имуществом, на которое наложен арест, вопрос в этой части должен быть решен в соответствии со ст.ст.396-397 УПК РФ в порядке исполнения приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе требований ст.ст.307-310 УПК РФ, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Приговор Мытищинского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> в отношении Кривенко А.Н, оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного, адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий В.А.Шишкина