Судебный акт #1 (Постановления) по делу № 4А-1068/2012 от 17.10.2012

№44-а-1068

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Пермь 19 ноября 2012 года

Заместитель председателя Пермского краевого суда Сурков П.Н., рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя Олефиренко В.Ю. на постановление мирового судьи судебного участка № 48 Березниковского городского округа Пермского края от 02 июля 2012 года и решение судьи Березниковского городского суда Пермского края от 02 августа 2012 года, вынесенные в отношении индивидуального предпринимателя Олефиренко В.Ю. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 48 Березниковского городского округа Пермского края от 02 июля 2012 года индивидуальный предприниматель Олефиренко В.Ю. (далее - ИП Олефиренко В.Ю.) признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей, с конфискацией изъятого игрового оборудования (л.д. 77-81).

Решением судьи Березниковского городского суда Пермского края от 02 августа 2012 года постановление мирового судьи судебного участка № 48 Березниковского городского округа Пермского края от 02 июля 2012 года оставлено без изменения, жалоба Олефиренко В.Ю.- без удовлетворения (л.д. 104-108).

В надзорной жалобе, поступившей в Пермский краевой суд 17 октября 2012 г., заявитель ставит вопрос об отмене судебных постановлений.

Дело об административном правонарушении было истребовано 22 октября 2012 года и поступило в Пермский краевой суд 06 ноября 2012 года.

Общество с ограниченной ответственностью «Название» определением заместителя председателя Пермского краевого суда от 22 октября 2012 г. было уведомлено о поступлении надзорной жалобы ИП Олефиренко В.Ю., копия которой ему направлена 22.10.2012 г.

В поступившем 08 ноября 2012 г. в Пермский краевой суд письменном отзыве на жалобу ИП Олефиренко В.Ю. /должность/ ООО «Название» Горошко Т.А. выражает несогласие с принятыми в отношении ИП Олиференко В.Ю. судебными актами, в части конфискации изъятого игрового оборудования.

Изучив материалы дела об административном правонарушении, проверив доводы жалобы, отзыва ООО «Название», оснований для отмены судебных актов не нахожу.

В соответствии с ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования.

Согласно статье 1 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 года № 244-ФЗ (далее - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр...»), настоящим Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 4 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр...» определены основанные понятия, используемые для целей настоящего Федерального закона, среди которых:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу требований п.3 ст. 5 ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр...», деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи запрещена.

Статьей 9 ФЗ О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр...», на территории Российской Федерации созданы четыре зоны на территории субъектов Российской Федерации, в число которых Пермский край не входит.

Исходя из смысла ст. ст. 4 и 14 ФЗ О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр...» вне игорных зон разрешена деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах, тотализаторах, их пунктах приема ставок.

Согласно ст. 2.4 КоАП РФ и Примечания к ней лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что 10 апреля 2012 года в 12:50 в помещении, расположенном по адресу: Пермский край, г. Березники, ул. ****, ИП Олефиренко В.Ю. была проведена для гражданина А. азартная игра с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», на компьютерном (игровом) оборудовании, с получением за игру денежных средств.

Вина ИП Олефиренко В.Ю. в совершении указанного правонарушения подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела об административном правонарушении:

- протоколом об административном правонарушении от 07.06.2012 г. (л.д.1);

- сообщением по КУСП, зарегистрированном 10 апреля 2012 г. в 12:07 в Межмуниципальном Отделе МВД России «Березниковский», поступившего от сотрудника полиции Т., об осуществлении незаконной игорной деятельности в компьютерном зале по ул. **** г. Березники, Пермский край (л.д.7);

- рапортом старшего инспектора ЦИАЗ МО МВД России «Березниковский» Т. (л.д.8);

- протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов 10.04.2012 г. (л.д.9-13);

- чеком регистрации пополнения электронного счета в системе «Q-pay» на сумму 300 рублей (л.д.14);

- протоколом изъятия от 10.04.2012 г. (л.д.15);

- рапортом оперуполномоченного МРО (дислокация г. Березники) УЭБ и ПК ГУ МВД России по Пермскому краю А. (л.д.16-17);

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 11.04.2012 г. (л.д.24);

- рапортом оперуполномоченного МРО УЭБ и ПК ГУ МВД России «Березниковский» Ц. (л.д.25);

- постановлением о проведении проверочной закупки от 10.04.2012 г. (л.д.26);

- актом проверочной закупки от 10.04.2012 г. (л.д. 27);

- актом выдачи и осмотра денежных средств от 10.04.2012 г. (л.д.28-30);

- фототаблицей (л.д.31-41);

- договором аренды нежилого помещения - части 2-х этажного кирпичного здания торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Березники, ул. ****, заключенного 01.12.2011 года между индивидуальным предпринимателем Г. (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Олефиренко В.Ю. (Арендатор) (л.д.46-47);

- договором аренды оборудования (технических средств), заключенного между ООО «Название» (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Олефиренко В.Ю. 01.09.2011 года (Арендатор) (л.д.49-50);

- актом приема-передачи о принятии Арендатором компьютерного оборудования в комплекте с системным блоком, монитором, клавиатурой, мышью в количестве 20 единиц (л.д.51).

Вывод о наличии в действиях ИП Олефиренко В.Ю. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, сделан мировым судьей и судьей Березниковского городского суда Пермского края на основании имеющихся в деле об административном правонарушении доказательств, подтверждающих организацию и проведение ИП Олефиренко В.Ю. азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», осуществляемая посетителями компьютерного зала игра была основана на риске, целью которой являлся выигрыш (денежная сумма).

В жалобе в порядке надзора заявитель выражает несогласие с судебными постановлениями принятыми мировым судьей и судьей Березниковского городского суда Пермского края, отрицая свою вину и выражая несогласие с доказательствами, имеющимися в деле.

Указанные доводы не являются основанием к отмене судебных постановлений.

Из материалов дела следует, что Олефиренко В.Ю. 28 октября 1997 г. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (л.д.44).

10 апреля в 12:50 при проверке сообщения по КУСП № ** в помещении компьютерного зала, расположенном в г. Березники, ул. ****, арендатором которого является ИП Олефиренко В.Ю., проведен осмотр территорий и находящихся там вещей и документов, в ходе которого установлено, что в помещении компьютерного зала имеется 4 укомплектованных единицы компьютерного оборудования, за одним из которых работает оператор компьютерного зала П. В указанном помещении имеется отдельная комната, оборудованная компьютером, используемым ИП Ш.. Все имеющееся компьютерное оборудование в том числе используемое ИП Ш., объединено в единую сеть, имеет выход в сеть «Интернет» и управляется посредством компьютера оператора зала. На момент проверки в компьютерном зале, за компьютером № 3, находился один посетитель А., который принимал участие в азартной игре «GRAZY MONKEY» по сети Интернет, принцип игры идентичен принципу игры на игровом аппарате. Визуализация игры - пиктограммы и мультипликационные заставки имеют сходство с графической визуализацией азартных игр на игровых автоматах (л.д.9-13).

Согласно рапорту А. он пришел в компьютерный зал, расположенный по адресу г. Березники, у. **** с целью игры в азартные игры, выразив свое желание администратору зала, заплатив в кассу ИП Олефиренко В.Ю. 30 рублей за пользование компьютером имеющим выход в сеть Интернет, после чего в окно кассы с вывеской «система моментальных расчетов», имеющимся в этом же помещении, используемым ИП Ш. передал кассиру 300 рублей, получив чек регистрации пополнения электронного счета в системе «Q-pay», с указанием платежа в пользу *** в размере 300 рублей и идентификатором (л.д.14), занял один из свободных компьютеров, расположенных в зале ИП Олефиренко В.Ю.

Запустив при помощи «мыши» браузер Mozila Firefox (ярлык которого находился на рабочем столе монитора) автоматически открылась страница Интернета «Wellcom to Q-pay», с указанием в адресной строке интернет браузера адреса данной страницы, нажав на имеющуюся надпись «Личный кабинет» открылось окно с просьбой ввести идентификатор, после введения идентификатора, указанного на чеке регистрации автоматически перешел на страницу «WIN-WIN» с играми «CRAZY MONKEY», «REZIDENT», «LUCKY HAUNTER», нажав на «CRAZY MONKEY», загрузилось приложение указанной игры, в окне с надписью «CREDIT» значилось число 300, равное сумме денежных средств, переданных в окно кассы ИП Ш., после активации процесса игры нажатием клавиши «Start» началась игра, результат которой определялся в ходе розыгрыша программой, без участия организатора. Доведя баланс «CREDIT» до «0» игра автоматически прекратилась.

Предложений воспользоваться услугами перевода денежных средств, возможности создать электронный кошелек А. от работников ИП Олефиренко В.Ю., ИП Ш. не поступало, поиск азартных игр в сети Интернет и регистрация на данных сайтах А. самостоятельно не осуществлялась (л.д.16-17). Аналогичная информация зафиксирована в акте проверочной закупки от 10.04.2012 г. (л.д.27).

Таким образом, довод жалобы об отсутствии у ИП Олефиренко В.Ю. соглашения о выигрыше, приеме ставок и выплате выигрыша с посетителем А. с учетом вышеуказанных установленных, мировым судьей и судьей Березниковского городского суда, обстоятельств, является несостоятельным.

Доказательств, подтверждающих оказание ИП Олефиренко В.Ю. телематических услуг связи на момент совершения данного правонарушения (10.04.2012 г.), каких-либо агентских, либо субагентских договоров, по которым ИП «Ш. берет на себя обязательства по осуществлению системы электронных расчетов, созданию электронных кошельков в материалах дела об административном правонарушении, нет.

Передача денежных средств в кассу ИП Ш. является скрытой формой игровой ставки, предоставляющей доступ к компьютерному (игровому) оборудованию, подключенному к сети Интернет, ИП Олефиренко В.Ю. Возможность воспользоваться услугой ИП Олефиренко В.Ю. обусловлена внесением наличных денежных средств ИП Ш., посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Довод заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что изъятые технические средства являются именно игровым оборудованием, также несостоятелен. По смыслу п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ под «игровым оборудованием» понимаются любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Поскольку из материалов дела следует, что изъятые в ходе проведения проверки технические средства, непосредственно использовались в процессе проведения азартной игры, то данные технические средства обоснованно были признаны «игровым оборудованием» и изъяты.

Довод жалобы о невозможности использования в качестве доказательств по делу об административном правонарушении документов, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь при наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а не административного правонарушения, не служит основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку в данном случае оперативно-розыскные мероприятия были проведены непосредственно в целях установления дополнительных сведений и получения достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, что согласуется с положениями Федерального закона Российской Федерации № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности».

Постановлением заместителя начальника полиции по оперативной работе межмуниципального отдела МВД России «Березниковский» от 11.04.2012 года результаты проведенного 10.04.2012 г. оперативно розыскного мероприятия (проверочная закупка, в ходе которой установлен факт незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Березники, ул. ****) предоставлены ЦИАЗ межмуниципального отдела МВД России «Березниковский», в соответствии с требованиями ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности ».

Таким образом, рапорт оперуполномоченного МРО УЭБ и ПК ГУ МВД России «Березниковский» Ц. (л.д.25), постановление о проведении проверочной закупки от 10.04.2012 г. (л.д.26), акт проверочной закупки от 10.04.2012 г. (л.д. 27), акт выдачи и осмотра денежных средств от 10.04.2012 г. (л.д.28-30) были обоснованно приняты в качестве одних из доказательств по настоящему делу об административном правонарушении.

Довод жалобы об имевшейся в отношении ИП Олефиренко В.Ю. провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов является несостоятельным, поскольку из приведенных выше доказательств следует, что умысел на организацию и проведение азартных игр вне игорной зоны с использованием сети «Интернет» у ИП Олефиренко В.Ю. сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проводилось с целью проверки полученного сообщения по КУСП № ** по факту незаконной предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в компьютерном зале, расположенного в г. Березники, ул. ****, что и было подтверждено в результате оперативного мероприятия.

Довод жалобы о том, что мероприятия оперативно-розыскного характера, а именно акт осмотра и выдачи денежных средств от 10.04.2012 начат в 12:00, то есть на 7 минут раньше, зарегистрированного сообщения по КУСП (12:07) основанием для признания доказательств, добытых в результате оперативно-розыскного мероприятия недопустимыми доказательствами по делу не является, поскольку оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость в качестве доказательств оформленных по результатам этих мероприятий процессуальных документов не имеется, сотрудники правоохранительных органов действовали в соответствии с положениями ст. 7. 8 Федерального закона Российской Федерации № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности».

В ходе рассмотрения дела мировой судья в качестве доказательства указал письменные объяснения свидетелей К. и М. данные ими 10 апреля 2012 года, не приняв во внимание, что при получении указанных письменных объяснений К. и М. не были предупреждены об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ. При таких обстоятельствах указанные письменные объяснения подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, исключение письменных объяснений свидетелей К. и М., из числа доказательств не ставит под сомнение доказанность вины ИП Олефиренко В.Ю., поскольку остальные вышеуказанные доказательства признаны относимыми, допустимыми и достаточными для установления наличия события и виновности ИП Олефиренко В.Ю. в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Довод жалобы о несогласии с назначенным наказанием в виде конфискации оборудования, поскольку ИП Олефиренко В.Ю. собственником конфискованного оборудования не является, при этом собственник оборудования, передавший его на основании договора аренды, правонарушений не совершал, к участию в деле не привлекался основанием влекущим отмену обжалуемых судебных постановлений, не является.

Кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей (ст. ст. 3.2, 3.7 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения: подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику; изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Из существа вышеприведенной нормы административного законодательства усматривается, что конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно. Во всех остальных случаях орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не относит собственника орудий совершения правонарушения к числу участников производства по делу, перечень которых предусмотрен в главе 25, и не требует его привлечения к участию в деле в какой-либо процессуальной форме.

Санкция ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ влечет наряду с административным штрафом конфискацию орудия совершения административного правонарушения, что означает, что в данном случае конфискация орудия совершения административного правонарушения является дополнительным административным наказанием и в силу конструкции указанной нормы административного законодательства назначается вместе с основным административным наказанием в виде административного штрафа.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях назначение наказания в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения не поставлено в зависимость от нахождения изъятого имущества в собственности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также, принимая во внимание то, что санкция ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ не имеет альтернативы и предусматривает наказание в виде штрафа с конфискацией игрового оборудования, назначенное мировым судьей ИП Олефиренко В.Ю. наказание за совершенное правонарушение является правомерным.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 № 6-П, на которое имеется ссылка в жалобе, признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении. Данное постановление было вынесено в связи с обнаружившейся неопределенностью по вопросу соответствия Конституции Российской Федерации вышеприведенных правовых норм, примененных при рассмотрении конкретных дел об административных правонарушениях, которые с учетом изложенной правовой позиции подлежали пересмотру.

Положения ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации не являлись. Иного нормативного регулирования вопроса о привлечении к участию в деле собственников имущества, подлежащего конфискации в силу санкции данной статьи, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит.

Доводы надзорной жалобы основаны на несогласии с оценкой мировым судьей и судьей Березниковского городского суда Пермского края собранных по делу доказательств, произведенных при рассмотрении дела об административном правонарушении и жалобы на постановление об административном правонарушении. Из представленных материалов дела следует, что к выводу о наличии в действиях ИП Олефиренко В.Ю. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, мировой судья и судья городского суда пришли на основании всесторонне, полно и объективно исследованных доказательств по делу, которые приведены выше, с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, мотивировав свои выводы и дав совокупности собранных по делу доказательств надлежащую правовую оценку в соответствии с правилами ст. 26.11 КоАП РФ с учетом требований ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ. Достоверность и допустимость доказательств сомнений не вызывает. Каких-либо данных, которые могли бы вызвать сомнение в объективности и беспристрастности мирового судьи и судьи городского суда при принятии решений по настоящему делу, в материалах дела не имеется. Принцип презумпции невиновности судами не нарушен.

Постановление о привлечении ИП Олефиренко В.Ю. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ вынесено мировым судьей в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для данной категории дел.

Административное наказание назначено ИП Олефиренко В.Ю. в пределах, установленных санкцией ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, с соблюдением требований ст.ст. 3.5, 3.7 и 4.1 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.13, п. 1 ч. 2 ст. 30.17, ст. 30.18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление мирового судьи судебного участка № 48 Березниковского городского округа Пермского края от 02 июля 2012 года и решение судьи Березниковского городского суда Пермского края от 02 августа 2012 года оставить без изменения, жалобу ИП Олефиренко В.Ю.-без удовлетворения.

Заместитель председателя

Пермского краевого суда П.Н.Сурков