Решение по делу № 22-473/2020 от 23.03.2020

Судья Саратцева Ю. В. Дело №22-473/20

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Южно-Сахалинск 28 апреля 2020 года

Сахалинский областной суд в составе председательствующего судьи Корниковой О.А.

при помощнике судьи Коробковой Л.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Приступина О. Н.,

адвоката Крашенинниковой Л. Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кустова А. Н. на приговор Южно – Сахалинского городского суда от 07 февраля 2020 года, которым

Герасименко Д.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. <данные изъяты>, осужденный: 22 января 2016 года Южно – Сахалинским городским судом Сахалинской области по ч. 2 ст. 228, ст. 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы с испытательным сроком 3 года; 16 октября 2017 года Южно – Сахалинским городским судом условное осуждение отменено с направлением в исправительную колонию общего режима;

осужден по ст. 264.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказаний, по данному приговору и по приговору Южно – Сахалинского городского суда от 22 января 2016 года окончательно определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев.

Заслушав выступление явившихся лиц, суд апелляционной инстанции

установил:

Герасименко Д. С. признан виновным в управлении автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, имея административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12. 8 КоАП РФ.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в установочной части приговора: Герасименко Д. С., являясь лицом, подвергнутым 24 ноября 2016 года административному наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12. 8 КоАП РФ, распивал алкогольные напитки, после чего совершил поездку по улицам города, где примерно в <данные изъяты> часа в районе <адрес> был задержан сотрудниками ДПС ГИБДД.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кустов А. Н. не соглашается с приговором. В обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

приговор подлежит изменению;

считает, что судом отягчающее наказание обстоятельство (рецидив преступления) установлен необоснованно;

просит исключить отягчающее наказание обстяотельство - рецидив преступления, снизить наказание, изменить вид исправительного учреждения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении Герасименко Д. С. подлежащим изменению.

В судебном заседании Герасименко Д. С. виновным себя в предъявленном обвинении признал полностью и после консультации с адвокатом добровольно заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства. Участники процесса не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора без проведения судебного разбирательства соблюден, никем не оспаривается.

Действиям Герасименко Д. С. дана правильная квалификация по ст. 264. 1 УК РФ, которая также никем не оспаривается.

Срок давности в соответствии со ст. 78 УК РФ по данному делу не истек, так как с 1 февраля по 21 мая 2018 года производство по делу было приостановлено, так как Герасименко Д. С. скрылся, с 14 июня 2018 года по 3 ноября 2019 года также находился в розыске и производство по делу приостанавливалось.

В силу положений, предусмотренных ст. 6, 43, 60 УК РФ, виновному лицу наказание назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и положений Общей части УК РФ, с учетом характера общественной опасности содеянного, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении Герасименко Д. С. наказания судом указанные выше требования закона не соблюдены.

В приговоре отражено, что при назначении наказания Герасименко Д. С. судом учтены данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства: признание вины и раскаяние, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отягчающее наказание обстоятельство - наличие рецидива преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ. Судом отражено в приговоре, что наказание Герасименко Д. С. назначается в соответствии с положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом в соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

До совершения Герасименко Д. С. преступления 29 января 2017 года, за совершение которого он осужден оспариваемым приговором, условное осуждение по приговору от 22 января 2016 года не отменялось и Герасименко Д. С. не направлялся в места лишения свободы для отбывания наказания, условное осуждение было отменено постановлением от 16 октября 2017 года.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении норм Общей части УК РФ при установлении в действиях Герасименко Д. С. рецидива преступления и признания данного обстоятельства отягчающим наказание в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ и назначении отбывания наказания в исправвительной колонии строгого режима.

Кроме того, судом при назначении наказания нарушены положения ст. 70 УК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Суд правильно установил, что неотбытая часть наказания по приговору от 22 января 2016 года составляет 3 года 8 месяцев 26 дней. Настоящим приговором Герасименко Д. С. назначено 8 месяцев лишения свободы. Следовательно, наказание по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ при полном присоединении неотбытого наказания не могло превышать 4 года 4 месяца 26 дней, тогда как суд применил принцип частичного сложения наказаний, указав при этом о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, которая не предусматривает принципа частичного сложения наказаний, и при этом назначил значительно больше – 4 года 6 месяцев лишения свободы. Таким образом, наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ оказалось больше, чем оно может быть назначено в случае полного сложения, поэтому оно также подлежит снижению.

Оснований для признания назначенного осужденному Герасименко Д. С. основного наказания в виде лишения свободы несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, для применения ст. 73 УК РФ, не имеется, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом всех имеющих значение сведений, характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личности осужденного, а также его неспособности отбывать наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, о чем свидетельствует постановление Южно – Сахалинского городского суда от 16 октября 2017 года.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее допущенное нарушение. В соответствии с положениями ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, полностью или частично присоединяется только неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. В связи с чем необходимо определить какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления последнего приговора. Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора, при этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания. Возможность зачета в окончательное наказание отбытой части наказания по предыдущему приговору уголовным законом в таком случае не предусмотрена.

По данному уголовному делу мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Герасименко Д. С. до постановления приговора не избиралась. Вопреки требованиям уголовного закона при применении положений ст. 70 УК РФ, при этом правильно указав в тексте приговора о том, что неотбытая часть наказания составляет 3 года 8 месяцев 26 дней, суд принял решение о зачете в срок наказания частично отбытого наказания по приговору Южно – Сахалинского городского суда от 22 января 2016 года при отмене условного осуждения постановлением Южно – Сахалинского городского суда от 16 октября 2017 года. Неправильное применение уголовного закона судом первой инстанции, выразившееся в принятии решения о зачете в срок наказания отбытой части наказания по предыдущему приговору в отношении осужденного Герасименко Д. С., при отсутствии законных оснований для этого зачета, является существенным нарушением закона.

Вместе с тем, допущенное судом нарушение уголовного закона при зачете наказания, отбытого им по приговору Южно – Сахалинского городского суда от 22 января 2016 года ( периода с 3 ноября 2019 года по 6 февраля 2020 года) при отсутствии представления государственного обвинителя не может быть устранено судом апелляционной инстанции, поскольку влечет ухудшение положения осужденного.

В связи с отсутствием в действиях Герасименко Д. С. рецидива преступлений, подлежит изменению и вид исправительного учреждения, назначенный осужденному к отбытию наказания. В соответствии с тем, что постановлением Южно – Сахалинского городского суда Герасименко Д. В. направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима, то наказание, назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ настоящим приговором, подлежит отбыванию в исправительной колонии общего режима.

В связи с тем, что изменен вид исправительного учреждения, время содержания под стражей по настоящему делу с 7 февраля 2020 года по день вступления обжалуемого приговора в законную силу (28 апреля 2020 года) осужденного Герасименко Д. С. подлежит зачету на основании пункта "б" части 3.1 статьи 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.26 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

кассационное представление государственного обвинителя Кустова А. Н. удовлетворить.

Приговор Южно – Сахалинского городского суда Сахалинской области от 7 февраля 2020 года в отношении Герасименко Д.С. изменить:

исключить указание о наличии в действиях Герасименко Д. С. рецидива преступления, его признании отягчающим наказание обстоятельством, назначении наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ;

смягчить назначенное Герасименко Д. С. наказание по ст. 264.1 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Южно – Сахалинского городского суда Сахалинской области от 22 января 2016 года и окончательно назначить 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время содержания Герасименко Д. С. под стражей с 7 февраля 2020 года до вступления настоящего приговора в законную силу (28 апреля 2020 года) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Герасименко Д. С. оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Судья Сахалинского

областного суда - О. А. Корникова