Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2205/2016 от 21.11.2016

Дело № 22- 2205/2016 Судья Колесов Н.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

13 декабря 2016 г.      г. Орёл    

Орловский областной суд в составе:

председательствующего судьи Паукова И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Барановым А.С.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнение) осужденного Кобяшева И.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Орла от 27 октября 2016 г., которым

КОБЯШЕВ ИЛЬЯ ВЛАДИМИРОВИЧ, <дата> <...>

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы в колонии поселении.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Кобяшева И.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Постановлено осужденному Кобяшеву И.В. следовать к месту отбытия наказания за счет государства самостоятельно, срок отбытия наказания исчислять с момента поступления осужденного в колонию - поселение. Зачтено в срок отбытия наказания время следования к месту отбытия наказания из расчета один день за один день.

С Кобяшева И.В. в пользу ФИО5 взыскано <...> в счет возмещения материального ущерба причиненного преступлением.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав выступления осужденного Кобяшева И.В. и его защитника адвоката Грудевой А.А. об отмене приговора, выступление государственного обвинителя Дорошкова В.В., просившего оставить приговор без изменения, суд

установил:

по приговору Кобяшев И.В. признан виновным и осужден за хищение путем обмана имущества, принадлежащего ФИО5, на сумму <...>, повлекшее причинение потерпевшему значительного ущерба.

Преступление совершено в период с <дата> по <дата> в г. ФИО14 при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кобяшев И.В. свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнении) осужденный Кобяшев И.В., выражая несогласие с приговором, указывает, что в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела было установлено наличие между ним и потерпевшим гражданско-правовых отношений, которые возникли из договоров поставки фундаментных блоков и бетонных плит. Согласно данных договоров он своей личности не скрывал, договоры были составлены надлежащим образом, деньги приняты по квитанциям, в суде пояснял, что имел намерение и возможность выполнить взятые на себя обязательства по договорам, так как являлся индивидуальным предпринимателем, факт получения денежных средств не отрицал, условия договора не исполнил по независящим от него обстоятельствам, вследствие чего не согласен с квалификацией его действий по ч.2 ст.159 УК РФ, приводит доводы о необходимости квалифицировать его действия по ч.1 ст.159.4 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29.11.2012 №207-ФЗ) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности,

полагает, что в приговоре суд не обосновал применение квалифицирующего признака «причинение значительного ущерба гражданину», не указал, в чем заключался обман потерпевшего,

вывод суда о том, что до момента судебного разбирательства не вернул денежные средства потерпевшему, противоречит действующим разъяснениям Пленума ВС РФ и фактическим обстоятельствам уголовного дела,

в нарушение ч. 4 ст. 304 УПК РФ суд в приговоре не указал его род занятий,

суд в основу приговора положил доказательства, не исследованные в судебном заседании, в частности протокол очной ставки с ФИО11, заключение почерковедческой экспертизы, протоколы выемки, не исследовал и не дал оценки ответу ОАО «<...>» о телефонных соединениях Кобяшева, дал неверную оценку сведениям, содержащимся в ответе ИФНС о фирмах «<...>» и «<...>», которые имели значение для дела, суд не дал оценки многочисленным постановлениям об отказе в возбуждении уголовного дела и постановлениям о прекращении уголовного преследования, протокол судебного заседания содержит лишь ответы допрашиваемых лиц без указания задаваемых вопросов,

утверждает, что при назначении наказания суд необоснованно учел, что он ранее привлекался к уголовной ответственности, не в полной мере учел обстоятельства смягчающие его наказание, иные сведения, положительно характеризующие его личность, назначив слишком суровое наказание, не отвечающее требованиям справедливости. С учетом приводимых доводов просит приговор отменить, уголовное дело возвратить на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного потерпевший ФИО5 приводит доводы об обоснованности вынесенного судом приговора и просит оставить его без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Наумовой Н.Г. отозвано до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Кобяшева И.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на имеющихся доказательствах, подробно исследованных судом в судебном заседании и приведенных в приговоре.

К таковым относятся:

показания потерпевшего ФИО5 о том, что в 2013 году по объявлению на сайте «<...>» узнал о продаже бетонных блоков. Автор объявления по имени Илья представился менеджером ООО ПКФ «<...>», сообщил стоимость строительных материалов, обещал уступить в цене. В конце сентября 2013 года он согласовал с Кобяшевым стоимость бетонных блоков с учетом доставки их на объект, которая составила в общей сложности <...>. Кобяшев попросил оплатить всю сумму, но потом согласился получить аванс в сумме <...>. В силу занятости для заключения договора в офис по адресу: г. ФИО14, <адрес> он направил свою супругу, которая заключила договор и внесла предоплату. Кобяшев сообщил, что поставка фундаментных блоков будет осуществлена <дата>, но обещания не сдержал, заказанный ФИО12 кран, простоял на участке около 2-х часов. В телефонных разговорах Кобяшев утверждал, что выясняет причины задержки, пояснял, что две автомашины стоят загруженные на заводе «<...>» в г. ФИО14, но их с территории завода не выпускает охрана. В этом же разговоре Кобяшев уверил, что вторую часть блоков возьмет с завода «<...>» г. ФИО14. <дата> в салоне автомобиля около кинотеатра «<...>» в г. ФИО14 он договорился с Кобяшевым заключить договор поставки плит перекрытия в количестве 25 штук стоимостью <...>. Кобяшев получил указанные денежные средства, о чем выдал квитанцию к приходному кассовому ордеру. Однако взятые и в этот раз на себя обязательства Кобяшев не выполнил. ФИО12 неоднократно звонил директору ООО ПКФ «<...>» ФИО11, но тот уверял, что по отчетам Кобяшева все обязательства по договорам исполнены. Сам Кобяшев обещал возвратить ему денежные средства, для чего приглашал в офис «<...>», но деньги так и не поступили. Впоследствии Кобяшев передал ему лишь <...> за простой техники;

показания свидетеля ФИО9 о том, что <дата> по просьбе своего супруга ФИО5 в офисе по адресу: г. ФИО14, <адрес> заключила договор с Кобяшевым И.В., который представился менеджером ООО ПКФ «<...>», на поставку бетонных блоков в количестве 64 штук, уплатив в качестве аванса <...>. Денежные средства Кобяшев передал ФИО11, которого представил как генерального директора ООО ПКФ «<...>». Через несколько дней её супруг вновь произвел у Кобяшева заказ бетонных плит, за которые передал денежные средства в сумме <...>. Осмотрев пути подъезда к строящемуся объекту, Кобяшев назначил день поставки. Но в назначенный день железобетонные изделия не поставил, нанятый ими автокран простоял впустую. Впоследствии они с супругом неоднократно звонили Кобяшеву и ФИО11, но те постоянно переносили дату поставки, называя при этом различные причины, а затем отключили свои телефоны;

показания свидетеля ФИО11 на предварительном следствии о том, что <дата> им было учреждено ООО ПКФ «<...>», где он помимо учредителя являлся и генеральным директором. Общество вправе было осуществлять любые виды деятельности, включая ведение деятельности в сфере строительства. Фактически офис общества располагался в помещении по адресу: г. ФИО14 <адрес>. В ноябре 2013 года офис был закрыт и общество деятельность не осуществляло. С Кобяшевым И.В. он познакомился примерно в 2011 году и с ним у него сложились дружеские, доверительные отношения. Из разговоров он знал, что Кобяшев имеет статус индивидуального предпринимателем и занимается в сфере продажи стройматериалов. <дата> ему позвонил Кобяшев и попросил посодействовать в оформлении сделки с одним из его заказчиков. Он согласился помочь, предоставил офис и реквизиты фирмы для оформления заказа. В тот же день в его офисе Кобяшев встретился с женщиной, с которой обсудил условия сделки по поставке бетонных блоков. После этого на его рабочем компьютере Кобяшев распечатал договор поставки № от <дата> с реквизитами ООО ПКФ «<...>», который ФИО11 подписал и заверил печатью фирмы. Кроме того, заказчику была выдана квитанция к приходно-кассовому ордеру № от <дата> о получении обществом предоплаты за бетонные блоки в сумме <...>. Полученные деньги он передал Кобяшеву. На что именно в дальнейшем Кобяшев потратил данные денежные средства ему неизвестно, но ООО ПКФ «<...>» в рамках договора поставки № от <дата> указанный в спецификации к договору товар не изготавливало и не приобретало, поскольку Кобяшев взял на себя обязательства по выполнению условий сделки. В августе 2014 года ему звонил ФИО5, который требовал возврата денежных средств, ему было сообщено, что вся полученная в офисе сумма была передана Кобяшеву И.В. и последний обязался поставить железобетонные изделия;

показания на предварительном следствии свидетеля ФИО10, о том, что в октябре 2013 года в г.ФИО14 в салоне его автомобиля ранее знакомый ему Кобяшев И.В. встретился с молодым человеком, с которым согласовывал вопросы касающиеся строительства и передавал мужчине какие-то бумаги; (т. 2, л.д.191-192).

- протокол очной ставки от <дата>, согласно которому свидетель ФИО10 в ходе очной ставки с потерпевшим ФИО5 подтвердил свои показания (т. 2, л.д.47-49);

- протокол очной ставки от <дата>, согласно которому свидетель ФИО11 в ходе очной ставки с Кобяшевым И.В. подтвердил свои показания (т. 2, л.д.103-105).

- протокол выемки от <дата>, согласно которому у потерпевшего ФИО5 изъяты и осмотрены квитанции №, №, договоры поставок №, №, спецификация № к договору № от <дата>, в соответствии с которой ФИО12 передал ООО ПКФ «<...>» в качестве предоплаты по договору <...>., спецификация № к договору № от <дата>, в соответствии с которой ФИО5 были переданы ИП Кобяшеву И.В. денежные средства в сумме <...> (т. 2, л.д.28-30);

- протокол выемки от <дата>, согласно которому у потерпевшего ФИО5 изъят CD-RW диск №№ с аудиозаписями телефонных переговоров потерпевшего ФИО5 и свидетеля ФИО11 (т. 2, л.д.39-41);

- протокол осмотра предметов (документов) от <дата>, согласно которому осмотрен и просмотрен CD-RW диск №№ «Verbatim» с аудиозаписями телефонных переговоров потерпевшего ФИО5 и ФИО11, подтверждающий факт получения Кобяшевым И.В. денежных средств от ФИО12, а также факт неисполнения обязательств по договорам поставки (т. 2, л.д. 42-44);

- заключение почерковедческой судебной экспертизы № от <дата>, согласно которому подписи, расположенные в строке «Главный бухгалтер» квитанции к приходному кассовому ордеру № от <дата>; в строке «Поставщик» спецификации № к договору № от <дата> выполнены Кобяшевым И.В. (т. 2, л.д.221-223);

- ответы из ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ДОАО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ОАО «<...>», согласно которым с <дата> по настоящее время строительные материалы ИП Кобяшевым И.В. и ООО ПКФ «<...>» не приобретались (т. 1, л.д. 165, 209, 211,213, 215, 216, 217, т. 4, л.д.2, 4, 6, 8, 13);

-ответ из межрайонной ИФНС России № по <адрес>, согласно которому последний отчет по ЕНВД Кобяшевым И.В. был представлен за 2 квартал 2007 года <дата> (т. 4, л.д.37-38)

-справку межрайонной ИФНС № по <адрес>, согласно которой по состоянию на <дата> сведения о юридических лицах «<...>» или «<...>» в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют (т. 2, л.д. 108);

- ответы из ЗАО «<...>» («<...>-ФИО14»), ОАО «<...>» от <дата>, ОАО «<...>» от <дата>, РО ЦФ ОАО «<...>» от <дата>, согласно которым установочные данные, а также абонентский номер менеджера ФИО21 компании «<...>» или «<...>» установлены не были (т. 2, л.д. 184-190);

- вещественные доказательства - квитанции №, №, договоры поставки № от <дата>, № от <дата>, спецификация № к договору № от <дата>, спецификация № к договору № от <дата> (т. 2, л.д.31-33).

Суд подробно проанализировал вышеуказанные и другие доказательства, дал им надлежащую оценку и, признав их относимыми и допустимыми, положил в основу приговора, поскольку они получены в установленном законом порядке, объективно согласуются между собой. Достоверность этих доказательств, у апелляционной инстанции также сомнений не вызывает.

Ставить под сомнение установленные судом обстоятельства у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Судом проверялись утверждения осужденного о том, что между ним и потерпевшим имеют место лишь гражданско-правовые отношения, которые возникли из договоров поставки железобетонных изделий, что он имел реальную возможность и намерения на исполнение своих обязательств по договорам, так как являлся индивидуальным предпринимателем, а условия договора не исполнил по независящим от него обстоятельствам, поскольку сам стал жертвой обмана некоего ФИО21, преставившегося ему менеджером фирм «<...>» или «<...>».

Эти показания осужденного обоснованно были оценены судом критически, поскольку опровергаются имеющимися доказательствами.

По смыслу закона предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

С учетом этого указанные преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности.

Материалами уголовного дела установлено, что после освобождения из мест лишения свободы в апреле 2012 года Кобяшев фактически никакой предпринимательской деятельности не осуществлял, расчетных счетов не открывал, в налоговой инспекции о хозяйственной деятельности не отчитывался, офисов не открывал, реальных услуг никому не оказывал, налоги от предпринимательской деятельности не уплачивал, а наличие у него регистрации в качестве индивидуального предпринимателя использовал для обмана с целью хищения чужого имущества.

Доводы осужденного о том, что он имел реальную возможность и намерения на исполнение своих обязательств по договорам, которые заключил с потерпевшим, опровергаются показаниями свидетеля ФИО11, реквизиты общества которого использовал осужденный, о том, что возглавляемое им общество железобетонные изделия по заключенным Кобяшевым договорам не изготавливало и не заказывало, многочисленными ответами из предприятий <адрес> - поставщиков бетонных конструкций о том, что Кобяшев в 2013 году фундаментные блоки и плиты перекрытия не приобретал и не заказывал.

Показания допрошенного в суде апелляционной инстанции по ходатайству стороны защиты свидетеля ФИО11 о том, что в сентябре 2013 года он выдал Кобяшеву доверенность для представления интересов ООО ПКФ «<...>» в арбитражном суде не опровергают выводов суда о том, что к хозяйственной деятельности данного общества Кобяшев отношения не имел, а лишь использовал доверительные отношения ранее знакомого ФИО11 для совершения преступления.

Утверждения Кобяшева о том, что полученные у потерпевшего денежные средства он передал незнакомому лицу по имени ФИО21, представлявшемуся менеджером фирмы, название которой он точно не запомнил, для осуществления поставки товаров потерпевшему ФИО12, суд обоснованно оценил критически, поскольку они не подтверждены исследованными материалами уголовного дела, противоречат показаниям потерпевшего о том, что Кобяшев в качестве причин непоставки изделий каждый раз ссылался на различные обстоятельства, а версию о передаче денег иному лицу выдвинул лишь после обращения потерпевшего в органы внутренних дел о привлечении Кобяшева к уголовной ответственности.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия Кобяшева И.В. по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Оснований для другой квалификации суд апелляционной инстанции не усматривает.

Несостоятелен довод осужденного о необоснованности квалификации его действий, как повлекшие причинение значительного ущерба гражданину. Из материалов уголовного дела следует, что судом исследовались заявление потерпевшего ФИО5 о совершении в отношении него преступления, в котором он утверждал, что причиненный ущерб является для него значительным (т.1 л.д.118), сведения о доходах потерпевшего (т.2 л.д.24,25), которые в 2013 году не превышали <...>. Эти обстоятельства позволили суду согласиться с предложенной государственным обвинителем квалификацией действий Кобяшева И.В.

Вопреки доводам жалобы осужденного, способ обмана, инкриминируемый Кобяшеву, описан судом в приговоре и подтвержден исследованными судом доказательствами, а доказательств, подтверждающих возмещение потерпевшему ущерба в материалах уголовного дела не содержится.

Утверждения осужденного в жалобе о том, что суд в основу приговора положил доказательства, не исследованные в судебном заседании, в частности протокол очной ставки с ФИО11, заключение почерковедческой экспертизы, протоколы выемки, противоречат протоколу судебного заседания, согласно которому эти доказательства были исследованы судом с участием сторон. Замечания на протокол судебного заседания с утверждениями об обратном Кобяшевым И.В. и его защитником не подавались.

Отсутствие в приговоре указания на род занятий Кобяшева И.В. нарушением не является, поскольку судом не установлено наличие у Кобяшева официального источника дохода. Недостатки протокола судебного заседания, на которые было обращено внимание осужденным в своей жалобе, не являются основанием к отмене или изменению судебного решения.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с требованиями ч.ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания суд установил наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, такого как наличие малолетнего ребенка. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Суд справедливо пришел к выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы будет соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного Кобяшевым И.В. преступления, назначив местом отбывания наказания колонию поселение.

Вместе с тем, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей.

Суд установив, что Кобяшев не судим, при назначении наказания подсудимому незаконно учел, что Кобяшев ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности. Данное указание подлежит исключению из приговора, а назначенное осужденному наказание смягчению.

Других нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства влекущих отмену или изменение приговора судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 27 октября 2016 г. в отношении Кобяшева Ильи Владимировича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении Кобяшеву И.В. наказания с учетом неоднократного привлечения к уголовной ответственности.

Смягчить назначенное Кобяшеву Илье Владимировичу наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы в колонии поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Кобяшева И.В. – без удовлетворения.

Председательствующий