Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6768/2014 от 06.11.2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 27 ноября 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе председательствующего Басова И.Е.,

судей Черновой Н.Ю., Бакланова В.П.,

при секретаре судебного заседания Сотникове Е.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Приморско-Ахтарского района, дополнительное апелляционное представление прокурора Приморско-Ахтарского района, апелляционную жалобу осужденного Соловьева А.А. на приговор Приморско-Ахтарского районного суда от 22 сентября 2014 г., которым

СОЛОВЬЕВ А.А., родившийся <...> в <...>, ранее не судим,

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет без ограничения свободы; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет без штрафа и без ограничения свободы; по ч.1 ст. 228 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год; в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору суда Соловьев А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств; он же признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; он же признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Заслушав доклад судьи Басова И.Е., выступления: прокурора Челебиева А.Н., просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления, осужденного Соловьева А.А., его защитника – адвоката Тимощенко Г.Н., просивших об изменении приговора по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

в апелляционном представлении прокурор Приморско-Ахтарского района просит изменить приговор суда в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью наказания, исключить по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующий признак преступления – незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, снизить назначенное Соловьеву А.А. наказание, поскольку в судебном заседании достоверно не установлены время, дата и место незаконного приобретения Соловьевым А.А. наркотического средства. Таким образом, действия осужденного излишне квалифицированы по признаку незаконного приобретения наркотического средства, что подлежит исправлению в суде апелляционной инстанции.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор Приморско-Ахтарского района выражает несогласие с осуждением Соловьева А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку в основу приговора в этой части положены доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, то есть недопустимые доказательства. Так, вопреки действующему законодательству, сотрудники правоохранительных служб после выявления первого факта незаконного сбыта Соловьевым А.А. наркотических средств обязаны были пресечь его дальнейшие преступные действия и обеспечить привлечение Соловьева А.А. к уголовной ответственности, однако этого сделано не было. Осуждение Соловьева А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по мнению прокурора, с учетом данного обстоятельства свидетельствует о допущенных судом существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, что является основанием для изменения в апелляционном порядке обжалуемого приговора.

Осужденный Соловьев А.А. в своей апелляционной жалобе просит отменить приговор, постановить в отношении него оправдательный приговор, уголовное дело прекратить. Основаниями отмены приговора являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; допущенные судом существенные нарушения уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своих доводов Соловьев А.А. указывает, что никаких преступлений он не совершал, доказательства, предоставленные стороной обвинения, являются недопустимыми, поскольку уголовное дело в отношении него было сфабриковано сотрудниками правоохранительных органов. В ходе судебного разбирательства допущены существенные нарушения прав и законных интересов осужденного, он был необоснованно удален из зала судебного заседания, и рассмотрение уголовного дела по существу производилось без его участия. Данные обстоятельства, по мнению осужденного, служат бесспорным основанием отмены приговора и постановления в отношении него оправдательного приговора.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Приморско-Ахтарского района Челебиев А.Н. просит обжалуемый приговор оставить без изменения, жалобу осужденного – без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав выступления участников судебного заседания, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим обстоятельствам.

Согласно п.п. 2-4 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: допущенные судом существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Статья 389.18 УК РФ устанавливает, что неправильным применением уголовного закона являются: нарушение требований Общей части УК РФ; применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи УК РФ, которые подлежали применению.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Согласно п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения. При этом в соответствии с п.1 ч.1 ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание.

Из материалов уголовного дела следует, что <...> в ходе проведения оперативно розыскного мероприятия «Проверочная закупка» Соловьев А.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства – метилендиоксипировалерон массой 0,32 г гражданину под псевдонимом «Яневич».

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой выявлен факт покушения на незаконный сбыт Соловьевым А.А. наркотического средства, <...>. – <...> сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении установленного ими лица – Соловьева А.А. с участием «покупателя» – лица под псевдонимом «Котенко», установлен очередной факт покушения на незаконный сбыт Соловьевым А.А. наркотического средства – метилендиоксипировалерон массой 1,77 г.

Суд первой инстанции, признавая, что сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст.2 указанного Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

После того, как <...> при проведении проверочной закупки сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт покушения на незаконный сбыт Соловьевым А.А. наркотического средства метилендиоксипировалерон массой 0,32 г, они не пресекли его дальнейшие действия, хотя имели такую возможность, а вновь посредством действий привлечённого лица <...> провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» в отношении уже известного им лица – Соловьева А.А., спровоцировав его на совершение преступления.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка проводилась в отношении уже известного им лица. Новых результатов в ходе проведения второй проверочной закупки получено не было и иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств установлены не были.

Таким образом, сотрудники правоохранительных органов при подтверждении информации о сбыте Соловьевым А.А. наркотических средств уже при проведении проверочной закупки от <...> имели возможность пресечь действия осужденного, однако не сделали это.

В качестве доказательств виновности Соловьева А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ в деле представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, объяснения и показания, участвовавших в ней лиц, заключения экспертов, на основании которых постановлен приговор суда.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению осуждение Соловьева А.А. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный <...> г., поскольку доказательства положенные в основу обвинения по этому преступлению, получены с нарушением требований закона и не могут быть признаны допустимыми.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание, что по смыслу закона при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Из приговора усматривается, что Соловьев А.А. по факту обнаруженного у него наркотического средства признан судом виновным в незаконном приобретении и хранении N-метилэфедрона массой 0,33 г в значительном размере.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, ни органами предварительного следствия, ни судом не установлены время, место и обстоятельства приобретения Соловьевым А.А. данного наркотического средства. В приговоре лишь указано, что в не установленное органами предварительного следствия время, при неустановленных обстоятельствах Соловьев А.А. приобрел указанное наркотическое средство.

В связи с изложенным, осуждение Соловьева А.А. за незаконное приобретение N-метилэфедрона в значительном размере подлежит исключению из приговора, а назначенное по этой статье наказание за незаконное хранение наркотического средства – снижению.

Вместе с тем, вывод суда о доказанности вины Соловьева А.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств), а также по ч.1 ст. 228 УК РФ (незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере) является правильным, поскольку подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами в своей совокупности.

Несмотря на непризнание осужденным Соловьевым А.А. своей вины в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, вопреки доводам апелляционной жалобы, обстоятельства совершения преступления были установлены на основании последовательных показаний как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования свидетеля под псевдонимом «Яневич», согласно которым в период с <...> по <...> он участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве «покупателя», в ходе проведения ОРМ Соловьев А.А. сбыл ему за 5.000 рублей наркотическое средство, которое свидетелем добровольно сдано сотрудникам правоохранительных органов; свидетеля В., также участвовавшего в ОРМ «Проверочная закупка» и подтвердившего факт незаконного сбыта наркотического средства; аналогичными показаниями свидетеля Е.; аналогичными показаниями свидетеля Ж..

Вина Соловьева А.А. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере подтверждается показаниями: свидетеля Л., присутствовавшего в домовладении Соловьева А.А. при проведении обыска, и показавшего, что в кармане спортивных брюк, надетых на Соловьеве А.А., был обнаружен и изъят сверток, как потом было установлено содержащий наркотическое средство, каких-либо противоправных действий сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения обыска не допущено; аналогичными показаниями свидетеля В..

Показания данных свидетелей каких-либо существенных противоречий между собой не содержат, а напротив – дополняют друг друга, согласуются между собой и с письменными доказательствами по делу. Вопреки доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не находит оснований полагать, что данные свидетели заинтересованы в исходе дела, либо давали заведомо ложные показания. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о расследовании дела с явным обвинительным уклоном, равно как и данных о фальсификации материалов уголовного дела, судом не установлено. Отсутствуют доказательства того, что Соловьеву А.А. наркотическое средство было подброшено в личные вещи при его задержании.

Вина Соловьева А.А. в совершении данных преступлений подтверждается также письменными доказательствами, подробно исследованными судом первой инстанции и приведенными в приговоре.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями гл.36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, гл.37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, Соловьев А.А. удален из зала судебного заседания в соответствии с ст.258 УПК РФ за нарушение порядка и неподчинение распоряжениям председательствующего, что подтверждается соответствующим постановлением и протоколом судебного заседания.

Наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ назначено осужденному с учетом содеянного, всех обстоятельств дела и данных о личности, а поэтому считать его явно несправедливым вследствие его чрезмерной суровости судебная коллегия не находит оснований.

При снижении срока назначенного Соловьеву А.А. наказания судебная коллегия учитывает тяжесть совершенных им преступлений, характер и степень их общественной опасности, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание (ранее не судим, имеет на иждивении двоих малолетних детей и мать инвалида 3 группы, положительная характеристика), отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, и иные обстоятельства, предусмотренных ст.60 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.15, ст.389.16, 389.17, 389.18, п.9 ч.1 ст.389.20, п.1 ч.1 ст.389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Приморско-Ахтарского районного суда от 22 сентября 2014 г. в отношении Соловьева А.А. изменить.

Исключить из осуждения Соловьева А.А. по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующий признак преступления – незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта.

Наказание, назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ снизить до 10 месяцев лишения свободы.

Исключить из приговора осуждение Соловьева А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание Соловьеву А.А. в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор Приморско-Ахтарского районного суда от 22 сентября 2014 г. оставить без изменения, апелляционное представление, дополнительное апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу – удовлетворить частично.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения копии апелляционного определения.