Судебный акт #1 (Определение) по делу № 33-12077/2016 от 25.04.2016

Судья Гречишников Н.В. Дело № 33-12077/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Немовой Т.А.,

судей Мизюлина Е.В., Шишкина И.В.,

при секретаре Цыбульской Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 июня 2016 года апелляционную жалобу Захарова О.В. на решение Егорьевского городского суда Московской области от 28 января 2016 года по делу по иску Захарова О.В. к ГУП МО «Мострансавто» о восстановлении на работе и взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула,

заслушав доклад судьи Немовой Т. А.,

объяснения Захарова О.В.; Белкиной Л.А. - представителя ГУП МО «Мострансавто» по доверенности,

заключение помощника Московского областного прокурора Смирновой М.В., полагавшей решение суда отменить,

УСТАНОВИЛА:

Захаров О.В. обратился в суд с иском к ГУП МО «Мострансавто», уточнив который, просил восстановить его на работе в качестве водителя автомобиля (автобуса) 3 класса, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула за период до дня восстановления, начиная с 14.10.2015 г.

Свои требования мотивировал тем, с 25.12.2014 г. работал водителем автомобиля (автобуса) 3 класса в ГУП МО «Мострансавто», приказом от 13.10.2015 г. незаконно уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей), поскольку дисциплинарного проступка не совершал; ответчиком нарушен порядок увольнения.

Представитель ответчика в судебном заседании иск не признал.

Решением Егорьевского городского суда от 28 января 2016 г. в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе Захаров О.В. просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, заслушав объяснения явившихся лиц, заключение прокурора, полагавшей апелляционную жалобу удовлетворить, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит решение суда подлежащим отмене, исходя из следующего.

Согласно п.5 ч.1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

Из материалов дела следует, что истец на основании трудового договора № 128 от 23.12.2014 г. принят на работу в ГУП МО «Мострансавто» в отдел перевозок, колонна № 1 в качестве водителя автомобиля (автобуса) 3 класса, с режимом рабочего времени и выходных согласно графика сменности.

Приказом № 197-у от 13.10.2015 г. истец уволен с работы на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Основаниями для увольнения истца послужили: служебная записка начальника структурного подразделения организации от 03.10.2015 г. о включении Захарова О.В. в суточный наряд в этот день согласно утвержденного графика, докладная диспетчера от 05.10.2015 г. о его уходе с работы, объяснения Захарова О.В. от 06.10.2015 г. с просьбой обсудить сложившуюся ситуацию на заседании административно-финансовой комиссии, протокол заседания данной комиссии от 08.10.2015 г., а также приказы о применении к истцу ранее дисциплинарных взысканий №88 от 20.01.2015 г., №1371 от 22.06.2015 г. и №1707 от 25.06.2015 г.

Разрешая спор, суд руководствовался указанной нормой Трудового кодекса РФ и пришел к выводу о том, что ответчик имел предусмотренные законом основания для расторжения с истцом трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку факт неисполнения им должностных обязанностей нашел подтверждение в суде, ранее примененные дисциплинарные взыскания не сняты.

Суд первой инстанции указал, что Захаровым О.В. не представлено доказательств уважительности причин его отсутствия на рабочем месте 03.10.2015 г., а также доказательств нарушения условий труда со стороны работодателя, увольнение произведено с соблюдением закона.

С таким выводом судебная коллегия согласиться не может, поскольку он сделан при неправильном применении норм материального и процессуального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям ч.1 ст.195 ГПК РФ.

Согласно разъяснений, содержащихся в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

Согласно ст. ст. 50, 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, и суд оценивает имеющиеся в деле доказательства по правилам ст.67 ГПК РФ..

В силу п. 2 ст. 195 ГПК РФ суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, то есть представлены сторонами.

Согласно разъяснений, содержащихся в пункте 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Необходимым условием увольнения по указанному основанию является то, что работник имеет дисциплинарное взыскание. Это означает, что на работника в порядке, предусмотренном ст. 193 Кодекса, ранее наложено взыскание в виде замечания или выговора либо иное дисциплинарное взыскание, предусмотренное федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников (ст. 192 Кодекса). При этом имеющим дисциплинарное взыскание может считаться только работник, с которого ранее наложенное дисциплинарное взыскание не снято в соответствии со ст. 194 Кодекса. По общему правилу если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания (ст. 194 Кодекса).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности является факт совершения дисциплинарного правонарушения, который в трудовом законодательстве называется дисциплинарным проступком.

Необходимость установления вины работника в совершении конкретного дисциплинарного проступка при привлечении его к дисциплинарной ответственности является обязательным условием наступления таковой.

Согласно раздела 4 трудового договора с истцом от 23.12.2014 г. его рабочее время и время выходных дней определяются графиком сменности, установлен суммированный учет рабочего времени (л.д.31-36).

Работа водителя автобуса имеет особый характер (в пути), относится к работе с вредными и опасными условиями, имеет класс вредности и опасности 3.1 (раздел 6 трудового договора).

В соответствии с частями 1, 2 ст. 103 ТК РФ сменная работа - работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг. При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

Согласно ч.4 ст.103 ТК РФ графики сменности доводятся до сведения работников не позднее, чем за один месяц до введения их в действие.

Судом первой инстанции указанная норма трудового законодательства при разрешении спора не применена, фактические обстоятельства дела, исходя из установленного истцу режима рабочего времени, не определены и не исследованы.

В связи с этим и с учетом требований п.29 Постановления Пленума ВС РФ №13 от 19.06.2012 г. «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» судебной коллегий приняты новые доказательства, относящиеся к предмету спора: коллективный договор ГУП МО «МОСТРАНСАВТО» на 2015-2018 гг., приложение к нему- Правила внутреннего трудового распорядка на 2015-2018 гг., Положение об оплате труда водителей, должностная инструкция водителя автобуса; личный месячный график водителя Захарова О.В. на октябрь 2015 г., выпущенный 30.09.2015 г., а также личный месячный график водителя Захарова О.В. на октябрь 2015 г., выпущенный 02.10.2015 г., путевой лист водителя Захарова О.В. на 03.10.2015 г., расчеты средней месячный заработной платы истца, исходя из установленного суммированного учета рабочего времени.

Из личного графика сменности водителя Захарова О.В. на 03 октября 2015 г. следует, что у него предусмотрен выезд на линию по маршруту 0293 в 05.45 ч., возвращение в 09.55 ч. (л.д.150).

Между тем, указанный график истцу на 03 октября 2015 г. изменен накануне, а именно 02 октября 2015 г., по измененному графику на 03 октября 2015 г. он поставлен на маршрут 04401 с выездом в 06.20 ч., возвращением в 17.45 ч. (л.д.151).

Доказательств тому, что истец с изменением графика времени работы на 03 октября 2015 г. был ознакомлен в день его изменения 02 октября 2015 г. и был согласен с изменениями, ответчик в суд не представил.

Между тем, согласно путевого листа на 03 октября 2015 г. истец фактически выехал в 06.03 ч., закончил работу в 12.00 час.(л.д.152). Исходя из фактически отработанного времени установленный 30.09.2015 г. для него график сменности им не нарушен.

Частью 2 статьи 103 Трудового кодекса РФ предусмотрена обязанность работодателя при составлении графиков сменности учитывать мнение представительного органа работников в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса. Графики сменности, как правило, являются приложением к коллективному договору.

Согласно п.5.8 коллективного договора ГУП МО «МОСТРАНСАВТО» на 2015-2018 гг., графики сменности утверждаются в филиалах с учетом мнения первичной профсоюзной организации ( по согласованию).

Порядок и сроки внесения изменений в ранее утвержденные на месяц графики сменности для водителей внутренними локальными нормативными актами ГУП МО «МОСТРАНСАВТО» не предусмотрены, что следует из коллективного договора, из правил внутреннего трудового распорядка, положения об оплате труда водителей, должностной инструкции водителя автобуса.

Доказательств согласования внесения изменений в график сменности для водителя Захарова О.В., в том числе на значимую дату -03 октября 2015 г., с первичной профсоюзной организацией ответчиком в суд также не представлено.

В соответствии с Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденным Приказом Министерства транспорта РФ от 20 августа 2004 г. N 15, графики работы (сменности) на линии составляются работодателем для всех водителей ежемесячно на каждый день (смену) с ежедневным или суммированным учетом рабочего времени и доводятся до сведения водителей не позднее чем за один месяц до введения их в действие. Графиками работы (сменности) устанавливается время начала, окончания и продолжительность ежедневной работы (смены), время перерывов для отдыха и питания, время ежедневного (междусменного) и еженедельного отдыха. График работы (сменности) утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников (п. 4).

Изменение истцу графика работы на 03 октября 2015 г., произведенное накануне 02 октября 2015 г., без согласования с ним и решения представительного органа работников, произведено в нарушение требований указанного Положения и трудового законодательства, регулирующего данный вопрос.

При таких обстоятельствах в действиях истца, отработавшего рабочее время 03 октября 2015 г. по ранее установленному графику, отсутствует состав дисциплинарного проступка, какой ему вменяется работодателем (прогул); изменение работодателем графика работы без соблюдения указанных требований является неправомерным.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что истец является членом первичной профсоюзной организации. Ответчиком при расторжении с истцом трудового договора по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ не соблюден предусмотренный статьей 373 ТК РФ порядок увольнения.

Учитывая изложенные обстоятельства в совокупности, увольнение истца нельзя признать законным и он в соответствии с требованиями ст.394 ТК РФ должен быть восстановлен в прежней работе с выплатой средней заработной платы за время вынужденного прогула, начиная с 14.10.2015 г. до дня вынесения по делу настоящего решения, т.е. 15.06.2016 г.

Определение среднего заработка работника регламентировано Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922, сформулировано в Положении "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", согласно пункту 9 которого предусмотрено, что средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этом периоде дней.

В соответствии с п. 13 Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Учитывая изложенное, средний часовой заработок истца за период с 14.10.2015 г. по 15.06.2016 г. составит 180786 руб.96 коп., исходя из представленных ответчиком сведений, о размере среднечасового заработка истца 138,96 руб., который подлежит умножению на количество рабочих часов по графику истца в периоде, подлежащем оплате, 1301 час. ( 138,96х1301=180786,96 руб.).

Постановленное судом первой инстанции решение по указанным выше основаниям подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении исковых требований истца о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

В связи с удовлетворением требований истца с ответчика в доход муниципального образования «Городской округ Егорьевск Московской области» подлежит взысканию государственная пошлина в размере 4815,74 руб.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Егорьевского городского суда Московской области от 28 января 2016 года отменить.

Исковые требования Захарова О.В. удовлетворить.

Восстановить Захарова О.В. на работе в ГУП МО «Мострансавто» в должности водителя автомобиля (автобуса) 3 класса с 14 октября 2015 г.

Взыскать с ГУП МО «Мострансавто» в пользу Захарова О.В. заработную плату за время вынужденного прогула за период с 14.10.2015 г. по 15.06.2016 г. в размере 180786,96 руб.

Взыскать с ГУП МО «Мострансавто» государственную пошлину в доход муниципального образования «Городской округ Егорьевск Московской области» размере 4815,74 руб.

Апелляционную жалобу Захарова О.В. удовлетворить.

Председательствующий

Судьи