Определение по делу № 33-30/2012 (33-1463/2011;) от 28.12.2011

Судья Боджоков Н.К.            Дело № 33-30        2012 год

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

20.01.2012 года                                    г. Майкоп

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – Ткаченко В.В.

судей – Шишева Б.А. и Мейстер В.М.

при секретаре – Хамирзовой А.А.

прокурора – Корчевникова Д.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам Отдела федеральной миграционной службы по Республике Адыгея и Федеральной миграционной службы России на решение Майкопского городского суда от 17 августа 2011 года, которым постановлено:

– исковые требования Ивашина А.Б. удовлетворить частично.

Признать незаконным п. 3 приказа по личному составу МВД РФ № 563 л/с от 08.06.2011 года в части увольнения Ивашина ФИО13, прикомандированного к ФМС и п. 1 приказа по личному составу ОФМС России по Республике Адыгея № 131 л/с от 15.06.2011 года об увольнении Ивашина ФИО14.

Восстановить Ивашина ФИО15 в должности начальника Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея.

Взыскать с Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея в пользу Ивашина ФИО16 заработную плату за время вынужденного прогула с 15.06.2011 года по 17 августа 2011 года в размере 98282,09 руб.

Взыскать с МВД РФ и ФМС России в долевом порядке компенсацию морального вреда, причиненного незаконным увольнением Ивашину ФИО17 в размере по 25 000 руб. с каждого и расходы по делу, связанные с оплатой услуг представителя по 15 000 рублей с каждого.

Ивашину А.Б. в части исковые требований о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула солидарно с МВД РФ и ФМС России, компенсации морального вреда и расходов по дел солидарно с Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея отказать за необоснованностью требований.

Заслушав доклад судьи Мейстер В.М., объяснения представителей ответчиков Оганесяна А.Л., Мозжухина О.А. и Аннина С.Е., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене решения суда, возражения представителя истца Чернова Р.А., полагавшего решение суда законным, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Ивашин А.Б. обратился в суд с иском к МВД РФ, ФМС РФ, ОФМС РФ по РА о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование исковых требований указал, что замещал должность начальника Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея. Приказами МВД РФ № 563 от 08.06.2011 года и ОФМС по РА № 131 л/с от 15.06.2011 года он был уволен по сокращению штатов. Увольнение считает незаконным, поскольку о предстоящем сокращении его должности его не предупредили за два месяца и ему не были предложены вакантные должности по линии МВД и ФМС. В процессе рассмотрения гражданского дела истец уточнил исковые требования и просил: пункт № 3 приказа по личному составу МВД России № 563 л/с от 08.06.2011 года и пункт № 1 приказа по личному составу ОФМС России по Республике Адыгея № 131 л/с от 15.06.2011 года признать незаконными; восстановить его на службе в должности начальника ОФМС России по Республике Адыгея; солидарно взыскать в его пользу с ФМС России и МВД РФ заработную плату за время вынужденного прогула с 15.06.2011 года до момента вынесения судебного решения; солидарно взыскать в его пользу с ФСМС РФ и МВД РФ 50000 рублей в качестве компенсации морального вреда.

ОФМС по РА иск не признал, указав в представленных возражениях, что истец был уволен приказом МВД РФ, а ОФМС по РА был продублирован приказ с целью начисления Ивашину А.Б. заработной платы, а также иных полагающихся выплат.

Ответчики МВД РФ и ФМС России возражений письменных в суд не представили.

Суд постановил изложенное выше решение.

В кассационной жалобе ответчик ОФМС России по Республике Адыгея просит решение Майкопского городского суда от 17 августа 2011 года отменить и направить дело на новое рассмотрение. Полагает, что ОФМС России по Республике Адыгея в пределах своей компетенции выполнил все предусмотренные Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и ТК РФ действия по трудоустройству истца, а также действия, необходимые для законного увольнения как сотрудника, находящегося в распоряжении ОФМС России по Республике Адыгея, в связи с чем суд неправомерно отменил пункт приказа ОФМС России по Республике Адыгея от 15 июня 2011 года № 131 л/с об увольнении истца и незаконно взыскал с ОФМС России по Республике Адыгея заработную плату за время вынужденного прогула. Кроме того, считает, что судом первой инстанции не учтено, что восстановление истца в должности начальника ОФМС России по Республике Адыгея невозможно, поскольку отменив приказ МВД России № 563 л/с в части увольнения Ивашина А.Б., суд восстановил его на службе в органах внутренних дел, в то время как в соответствии с приказом ФМС России от 11 января 2011 года № 3, который не оспаривался истцом, должность начальника ОФМС России по Республике Адыгея может занимать только государственный гражданский служащий Российской Федерации. Считает, что назначение на должность в связи с восстановлением на службе в органах внутренних дел, согласно ст. 66 Положения о службе в органах внутренних дел не относится к компетенции суда.

ФМС России в кассационной жалобе также просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, в ином составе судей. В обоснование указывает, что обжалуемое решение судом первой инстанции вынесено без учета позиции ФМС России, поскольку на момент разрешения дела по существу, мотивированные возражения ФМС России в материалах дела отсутствовали ввиду того, что ответчик ФМС России о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещен не был.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, Ивашин А.Б. являлся начальником паспортно-визового отделения Управления внутренних дел г. Майкопа МВД РА. Приказом МВД РФ от 4.01.2006 года № 1 л/с Ивашин А.Б. прикомандирован с оставлением в кадрах МВД России с 1.01.2006 года к ФМС и назначен исполняющим обязанности начальника ОФМС по РА с освобождением от должности начальника паспортно-визового отделения УВД г. Майкопа МВД РА.

Приказом МВД РФ от 12.02.2007 № 136 л/с Ивашин А.Б. назначен на должность начальника Отдела Федеральной миграционной службы по Республике Адыгея.

Приказом ФМС от 14.01.2011 года № 8 л/с Ивашин А.Б. зачислен в распоряжение ОФМС по РА, с освобождением от занимаемой должности начальника Отдела федеральной миграционной службы по РА на основании приказа ФМС РФ от 11.01.2011 года № 3, в соответствии с которым внесены изменения в ранее действовавшее штатное расписание ОФМС по РА с сокращением должности начальника отдела – сотрудника ОВД и введением должности начальника отдела – федерального государственного гражданского служащего.

11.04.2011 года Ивашин А.Б. был уведомлен о предстоящем увольнении из органов внутренних дел в связи с сокращением штатов письмом от 11.01.2011 года за подписью директора ФМС России К.О. Ромодановского.

19.05.2011 года ему был предложен ряд вакантных должностей, а именно: инспектора отдела ОФМС РФ по РА в г. Майкопе, начальника отдела кадрового и правового обеспечения, делопроизводства и режима ОФМС России по Республике Адыгея, начальника отдела по вопросам трудовой миграции, оформления виз и регистрации иностранных граждан ОФМС России по Республике Адыгея, от которых он отказался.

Приказом МВД РФ № 563 л/с от 8.06.2011 года Ивашин А.Б. уволен из органов внутренних дел по п.»е» ч.1 ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел, что соответствует пункту "е" части 7 статьи 19 (по сокращению штатов) Закона Российской Федерации "О милиции".

Приказом ОФМС России по Республике Адыгея N 131 л/с от 15.06.2011года Ивашин А.Б. уволен по тому же основанию с 15.06.2011 года.

Обратившись в суд с настоящим иском, Ивашин А.Б. указал, что при его увольнении нарушен порядок увольнения из органов внутренних дел, установленный ст. 60 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, поскольку уведомление о предстоящем увольнении ему вручено спустя три месяца после сокращения должности, а должны были уведомить за два месяца до предполагаемого сокращения. Кроме того, в нарушение статьи 180 ТК РФ ему не была предложена для замещения должность равнозначная ранее занимаемой, хотя такие должности в тот период имелись.

Суд, удовлетворяя исковые требования истца, пришел к выводу о том, что поскольку ни МВД РФ, ни ФМС РФ не предложили истцу должность начальника ОФМСМ России по Республике Адыгея, которая была вакантна на момент его увольнения и которая соответствовала ранее занимаемой должности истца и его квалификации, то увольнение истца по сокращению штатов нельзя признать законным, так как был нарушен порядок увольнения, установленный законом – статьями 81 ч.3 и 181 ТК РФ, - работодатель не предложил работнику все вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Между тем, указанные нормы ТК РФ судом применены ошибочно.

Служба сотрудников ОВД регулировалась на период возникновения спорных правоотношений специальными нормами: Законом Российской Федерации от 18 апреля 1991 года N 1026-1 "О милиции" и Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденным Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 года N 4202-1.

Порядок применения Положения определен в Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД РФ от 14 декабря 1999 года N 1038.

Нормы Трудового кодекса Российской Федерации применяются к правоотношениям, возникшим при прохождении службы в органах внутренних дел, только в случаях, предусмотренных специальными правовыми актами либо тогда, когда эти правоотношения не урегулированы ими и требуется применение норм трудового законодательства по аналогии.

Правоотношения по поводу порядка увольнения сотрудников ОВД урегулированы указанными выше Положением и Инструкцией, а поэтому при разрешении данного спора статьи 81 Ч.3 И 180 ТК РФ не подлежали применению.

Как следует из материалов дела, истец с 1.01.2006 года в соответствии со статьей 19 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации был прикомандирован к Федеральной миграционной службе с оставлением в кадрах МВД России.

Прикомандированные к органам государственной власти сотрудники органов внутренних дел продолжают состоять на службе в органах внутренних дел. Решение о прикомандировании сотрудников органов внутренних дел к органам государственной власти является административно-правовым актом МВД России. Это решение не порождает правоотношений, предусмотренных статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации.

ФМС России не становится работодателем, а прикомандированный работник не становится работником ФМС России.

В соответствии с пп. 3 пункта 10 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19 июля 2004 года N 928 (ред. от 02.09.2008) директор ФМС назначает на должность и освобождает от должности руководителей территориальных органов ФМС России, их заместителей, других сотрудников, федеральных государственных гражданских служащих и работников ФМС России, ее территориальных органов, а также иных входящих в систему ФМС России организаций и подразделений, если другой порядок не установлен законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пп. "г" пункта 5 Указа Президента РФ от 19 июля 2004 года N 928 директор Федеральной миграционной службы пользуется правами, предоставленными заместителю Министра внутренних дел Российской Федерации в части, касающейся применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации в отношении подчиненных ему лиц начальствующего состава органов внутренних дел.

Таким образом, полномочия по принятию решения о направлении прикомандированного к ФМС России сотрудника органов внутренних дел для прохождения службы в конкретный территориальный орган ФМС России и последующего назначения на должность отнесены к компетенции директора ФМС России.

Из приказа № 136 л/с от 12.02.2007 года следует, что на должность начальника ОФМС по РА по федеральной миграционной службе был назначен министром внутренних дел Российской Федерации Р. Нургалиевым. При этом в соответствии с приказом ФМС России от 25.01.2006 года № 3 «Об утверждении предельной штатной численности ФМС России» в ОФМС РФ по РА, финансируемой по федеральному бюджету в штате имелась одна единица сотрудников ОВД.

В соответствии с Приказом ФМС России от 16.12.2010 года № 467 в предельную штатную численность ОФМС по РА внесены изменения и уменьшен лимит численности сотрудников органов внутренних дел РФ до «0», а лимит численности федеральных государственных служащих увеличен до «1».

При этом, после изменения предельной штатной численности руководителем ФМС России в соответствии с предоставленными ему полномочиями приказ о возложении исполнения обязанностей по должности начальника ОФМС России по Республике Адыгея на Ивашина А.Б. не издавался и приказом ФМС РФ № 8 л/с от 14.01.2011 года эти обязанности были возложены на другое лицо. Этим же приказом Ивашин А.Б. с 1.01.2011 года был зачислен в распоряжение в ОФМС России по Республике Адыгея. Приказ издан правомочным лицом. Истцом этот приказ не обжалован.

В связи с сокращением должности, на которую Ивашин А.Б. ранее назначался приказом МВД России он 11.04.2011 года был поставлен в известность о предстоящем увольнении из органов внутренних дел и ему были предложены две вакантные должности в УФМС России по РА и одна – в УФМС РФ по РА в г. Майкопе, соответствующих его образованию и квалификации, однако продолжить службу на какой-либо из предложенных должностей он согласие не выразил (л.д. 16 - 18).

То обстоятельство, что Ивашину А.Б. не предложили вакантную должность начальника ОФМС России по Республике Адыгея, на которую, как следует из искового заявления, он претендовал, не является основанием для признания увольнения истца незаконным.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" поступление гражданина на гражданскую службу для замещения должности гражданской службы или замещение гражданским служащим другой должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса, если иное не установлено настоящей статьей. Конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы.

Кроме того, в соответствии с необжалованным истцом приказом ФМС России от 14.01.2011 года № 8 л/с в должности начальника ОФМС по РА Ивашин А.Б. не состоял с 1.01.2011 года, а находился в распоряжении ОФМС РФ по РА, поэтому по данному основанию его требования о предоставлении ему названной вакантной должности также необоснованны.

В соответствии со статьей 361 ГПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб вправе отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся доказательств.

Поскольку обстоятельства дела установлены по имеющимся материалам, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РА считает возможным вынести новое решение об отказе истцу в удовлетворении заявленных им исковых требований в полном объеме.

По доводу кассационной жалобы ответчика ФМС РФ о допущенных судом существенных нарушениях норм процессуального права, судебная коллегия полагает их необоснованными, поскольку в материалах дела содержатся сведения о надлежащем извещении ответчиком о датах слушания дела.

Руководствуясь ст. 360-362 ГПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Майкопского городского суда от 17.08.2011 года в части удовлетворения исковых требований отменить. Принять в этой части новое решение, которым Ивашину А.Б. в иске к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея, Федеральной миграционной службе России, Министерству внутренних дел Российской Федерации о признании незаконным п. 3 приказа по личному составу МВД РФ № 563 л/с от 08.06.2011 года в части увольнения Ивашина Александра Борисовича, прикомандированного к ФМС и п. 1 приказа по личному составу ОФМС России по Республике Адыгея № 131 л/с от 15.06.2011 года об увольнении Ивашина Александра Борисовича; восстановлении Ивашина Александра Борисовича в должности начальника Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея; взыскании с Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея в пользу Ивашина Александра Борисовича заработной платы за время вынужденного прогула с 15.06.2011 года по 17 августа 2011 года в размере 98282,09 руб.; взыскании с МВД РФ и ФМС России в долевом порядке компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением Ивашину Александру Борисовичу в размере по 25 000 руб. с каждого и расходов по делу, связанных с оплатой услуг представителя по 15 000 рублей с каждого - отказать.

В части отказа истцу в иске решение Майкопского городского суда от 17.08.2011 года оставить без изменения.

Председательствующий –                         В.В. Ткаченко

Судьи –                                     Б.А. Шишев

В.М. Мейстер

Председательствующий – Ткаченко В.В.

Судьи – Шишев Б.А. и Мейстер В.М.

Копия верна:

судья Верховного суда

Республики Адыгея                             В.М. Мейстер