Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1153/2010 от 15.11.2010

Судья Попова З.О.                                       № 22–1153/10

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан                                     15 декабря 2010 года

          Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

                председательствующего - Пономаренко М.В.,

судей – Карабановой Г.И., Бесчастной И.Е.

при секретаре - Шуваевой В.И.,

рассмотрела в судебном заседании 15 декабря 2010 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Сидаш Н.А., кассационным жалоба осужденного Назарова А.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 06 октября 2010 года, которым

Назаров А.А.,

..., ранее судимого:

- 07 мая 2007 года (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Магаданского областного суда от 22 мая 2008 года) по п.п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.03г. № 162 к лишению свободы сроком на 03 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 10 мая 2007 года (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии Магаданского областного суда от 19 сентября 2007 года, постановления президиума Магаданского областного суда от 22 мая 2008 года, надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 09 сентября 2010 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 05 лет 08 месяцев, по ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 07 мая 2007 года) к лишению свободы сроком на 06 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Магаданского городского суда от 15 июля 2008 года освобожден условно – досрочно на 03 года 11 месяцев 03 дня,

признан виновным и осужден по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 30 декабря 2006 года № 283) к 2 годам лишения свободы, без штрафа.

    В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 10 мая 2007 года и окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 04 года, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением наказания с 06 октября 2010 года.

    На основании ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 24 декабря 2009 года по 15 января 2010 года.

    Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

    Взыскано с Назарова А.А. в пользу Управления культуры мэрии города Магадана в счет возмещения материального ущерба причиненного преступлением ... рублей ... копейки.

    Процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копейки отнесены на счет средств Федерального бюджета.

Приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.

Назаров А.А. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

Преступление совершено 23 декабря 2009 в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., выступление адвоката Макеева Л.М., просившего об изменении приговора и применения к Назарову А.А. положений ст.73 УК РФ, мнение прокурора Рычкова Ю.Г., поддержавшего доводы кассационного представления частично, судебная коллегия

                                               УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Сидаш Н.А. просит приговор суда изменить, исключить из приговора указание на наличие в действиях Назарова А.А. опасного рецидива преступлений, признав наличие рецидива преступлений, снизив назначенное наказание. Свои доводы мотивирует тем, что преступления, за которые осужден Назаров А.А. 10 мая 2007 года и 07 мая 2007 года относятся к категории преступлений средней тяжести, с применением положений ч. 5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений, которая образует одну судимость. Таким образом, в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, а назначенное наказание подлежит снижению.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Назаров А.А. просит приговор суда изменить, вследствие чрезмерно сурового назначенного наказания. В обоснование своих доводов указывает, что преступления, за которые он осужден 10 мая 2007 года и 07 мая 2007 года относятся к категории преступлений средней тяжести, с применением положений ч. 5 ст.69 УК РФ, то есть по совокупности преступлений, которая образует одну судимость. Считает, что справка от 24.12.09г. № ... Б.А.В. свидетельствует о наличии в его действиях смягчающего наказание обстоятельства «явка с повинной», поскольку сообщение о преступлении может быть устным по процедуре заявления. Обращает внимание, что добровольно сообщил о совершении им преступления, указал место похищенного, что повлекло раскрытие преступления и возвращение похищенного. При этом до представленной им информации органы предварительного расследования не обладали доказательствами его вины. Выражает несогласие на указание в справке оперуполномоченного Б.А.В. на то, что возврат похищенного возможен при условии, что действия не будут документироваться, поскольку никаких условий он не выдвигал и не от чего не отказывался. Он только предложил Б.А.В. рассмотреть вопрос о возможном возвращении похищенного без привлечения его к уголовной ответственности за содеянное.

Кроме того, указывает, что судом в приговоре учтено его семейное положение, вместе с тем во вводной части приговора указано, что он разведен. Однако, как усматривается из материалов, он был ранее женат на Н.А.В., развелся и проживал с ней после развода, воспитывая общих детей. Указывает, что на момент осуждения он трудился, а значит, принимал участие в материальном содержании детей. Ссылаясь на справку, приложенную к кассационной жалобе о заработке Н.А.В., указывает, что его осуждение к наказанию в виде лишения свободы значительно ухудшит материальное положение его семьи. Обращает внимание на то, что суд в приговоре указал, что по месту отбывания наказания в ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области он характеризовался посредственно. При этом, в материалах уголовного дела имеется вступившее в законную силу постановление от 15.07.08г. об его условно – досрочном освобождении, в котором сделана ссылка на неоднозначные выводы администрации колонии и установлено, что он характеризуется положительно. Обращает внимание, что судом не исследованы положительно характеризующие его материалы по месту работы, показания свидетелей С.Л.К. и С.М.И. Указывает, что на момент совершения преступления обучался МОУ «...» и работал в ГУ «...», однако данные обстоятельства при оценке его личности приняты не были судом во внимание. При этом полагает, что суду, возможно было оценить последствия совершенного им преступления – спустя непродолжительное время после совершения преступления основная часть похищенных средств была возвращена, что позволило избежать негативных последствий от кражи. Представитель потерпевшего в судебном заседании не настаивала на назначении ему строгого наказания. Считает, что суд мог не назначать ему наказание, связанное с изоляцией от общества, а также мог применить положения ст. 64 УК РФ. Указывает, что он способствовал раскрытию преступления, и в материалах дела нет ни одного доказательства, которое было бы получено без его участия. Он добровольно сообщил оперативным работникам о совершенной им кражи, вернул похищенное, дал признательные показания. Просит признать обстоятельством, смягчающим наказание активное способствование раскрытию преступления и смягчить наказание.

Не согласен с тем, что суд в приговоре при изучении его личности сослался на листы дела, в которых содержатся сведения о судимостях, которые погашены. Кроме того он неоднократно извинялся перед потерпевшей за содеянное и суд мог признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание- добровольное возмещение морального вреда и иные действия направленные на заглаживания вреда. Выражает не согласие с постановлением суда от 13 ноября 2010 года об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания. Кроме того указывает, что суд не мог их рассмотреть т.к. вернул ему поданные им замечания на протокол.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Сидаш Н.А. просит кассационную жалобу осужденного Назарова А.А., в которой он ставит вопрос о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной, оставить без удовлетворения, поскольку судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства было признано активное способствование раскрытию преступления, а в материалах уголовного дела отсутствует написанная Назаровым А.А. явка с повинной.

В отзыве на кассационное представление адвокат Макеев Л.М. поддерживает позицию государственного обвинителя об исключении из приговора указание на наличие в действиях осужденного Назарова А.А. опасного рецидива преступлений и снижении наказания.

Кроме того, адвокат считает, что судом не в достаточной степени учтены как изложенные в приговоре, так и другие смягчающие наказание обстоятельства, в частности, позитивное поведение виновного после совершения преступления, выразившееся в принесении извинения потерпевшему, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и дополнения к ней, возражения на кассационную жалобу, отзыв на кассационное представление, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 314 УПК РФ, обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает 10 лет лишения свободы.

Из материалов дела следует, что при ознакомлении с материалами уголовного дела, и разъяснения прав, предусмотренных ч.5 ст.217 УПК РФ Назаров А.А. в присутствии защитника изъявил желание воспользоваться правом, предусмотренном п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ, о применении особого порядка судебного разбирательства (т. 3 л.д. 67-71).

В подготовительной части судебного заседания Назаров А.А. поддержал свое ходатайство и пояснил, что в предъявленном ему обвинении вину признает полностью, осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, ходатайство заявлено им после консультации с защитником (т. 3 л.д. 159).

Удостоверившись, что Назаров А.А. после консультации с адвокатом, в добровольном порядке заявил вышеуказанное ходатайство, что он в полной мере осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, потерпевшая и государственный обвинитель не возражали против особого порядка судебного разбирательства, суд на основании ч.2 ст. 314 УПК РФ постановил приговор без проведения судебного разбирательства, и в соответствии с требованиями ч.5 ст.316 УПК РФ не проводил в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.

С учетом обстоятельств предъявленного обвинения, с которым полностью согласился Назаров А.А. его действия судом правильно квалифицированы по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

Наказание осужденному Назарову А.А. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, наличия отягчающего и смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые ссылается в кассационной жалобе осужденный.

    Так, судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств признано: признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, активное способствование расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, наличие малолетних детей, молодой возраст подсудимого.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого, признан рецидив преступлений.

Кроме того, судом также учтен характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, личность подсудимого, признание исковых требований, желание возместить причиненный преступлением ущерб, позитивное поведение подсудимого после совершения преступления, выразившееся в том, что он принес свои извинения потерпевшему, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия его жизни.

Назначенное осужденному Назарову А.А. наказание является справедливым, соразмерным содеянному и оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, санкция ч.3 ст. 158 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 02 до 06 лет, суд назначил наказание с учетом рецидива преступлений и с учетом требований ч.7 ст. 316 УК РФ минимальное, поэтому доводы кассационной жалобы осужденного Назарова А.А. о чрезмерной суровости назначенного ему наказания судебная коллегия находит необоснованными.

    Учитывая, что Назаров А.А. совершил умышленное преступление в период неотбытой части наказания по приговору Магаданского городского суда от 10 мая 2010 года, то суд обоснованно определил ему окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

Вместе с тем, суд ошибочно в приговоре сослался на п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ, указав, что рецидив преступлений является опасным, поскольку преступления, за которые осужден Назаров А.А. 07 мая 2007 года и 10 мая 2007 года отнесены к категории средней тяжести и образуют одну судимость, так как наказание назначено по совокупности преступлений с применением положений ч. 5 ст.69 УК РФ. Поэтому из приговора подлежит исключению ссылка на п. «а» ч.2 ст.18 УК РФ.

    Поскольку наказание Назарову по ч.3 ст.158 УК РФ определено минимальное и судом при назначении наказания не учитывался опасный рецидив преступлений и не признавался таковой в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, то назначенное осужденному наказание снижению не подлежит.

      Вместе с тем, во вводной части приговора судом ошибочно указано, что Назаров А.А. трудоустроен по договору возмездного оказания услуг от 07.11.10г., в то время как из материалов уголовного дела следует, что договор возмездного оказания услуг заключен 07.09.10г. (т. 3 л.д.140). Данная ошибка носит технический характер, является опечаткой и в данной части вносятся редакционные уточнения.

            Доводы жалобы Назарова А.А. о том, что справка Б.А.В. свидетельствует о наличии в его действиях явки с повинной, необоснованна, поскольку противоречит требованиям закона.

    Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками - добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении. Поэтому нельзя усмотреть этого смягчающего обстоятельства в случаях, когда лицо во избежание уголовной ответственности за совершенное преступление сообщает о нем и просит решить вопрос о возможном возвращении похищенного без документирования, а также без привлечения его к уголовной ответственности.

    Кроме того, в соответствии с ч.1 п. «и» ст. 61 УК РФ судом признано обстоятельством, смягчающим наказание- активное способствование расследованию преступления, розыску похищенного имущества, добытого в результате преступления.

Ссылка в жалобе осужденного на вступившее в законную силу постановление от 15.07.08г. о его условно – досрочном освобождении, в котором сделана ссылка на неоднозначные выводы администрации колонии и установлено, что он характеризуется положительно, не является основанием для снижения Назарову А.А.

Доводы жалобы о не исследовании показаний свидетелей С.Л.К. и С.М.И. судебная коллегия признает необоснованными, поскольку из протокола судебного заседания не усматривается, чтоб осужденным или его защитником заявлялось ходатайство об исследовании показаний указанных свидетелей, либо о вызове их в суд.

Напротив, из протокола судебного заседания видно, что Назаров А.А. отозвал ходатайство о вызове свидетеля С.Л.К. в судебное заседание (т. 3 л.д. 164).

          Все обстоятельства, касающиеся данных о личности осужденного Назарова А.А., в том числе указанные им в кассационных жалобах судом при назначении наказания были учтены.

Кроме того, совершение Назаровым А.А. преступления в период условно – досрочного освобождения характеризует личность осужденного, что также учитывается при назначении наказания в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ.

При определении окончательного наказания суд также в полной мере учел все смягчающие и положительно характеризующие осужденного обстоятельства.

       При наличии в действиях Назарова рецидива преступлений и не отбытой части наказания по предыдущему приговору ( 3 года 11 месяцев 3 дня) наказание Назарову в соответствии с положениями ст.70 УК РФ, согласно которой окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору судом фактически определено минимально возможное.

Кроме того, как видно из приговора, судом обсуждался вопрос о возможности применения к Назарову положений ч.3 ст.68 УК РФ и ст. 64 УК РФ и таких оснований суд обоснованно не усмотрел.

Указание в жалобе на совместное проживание с Назаровой А.В., а также на участие в материальном содержании детей не может являться основанием для смягчения наказания, поскольку данные обстоятельства при назначении наказания судом были учтены.

При этом, суд правильно указал во вводной части приговора на то, что осужденный Назаров А.А. не женат, поскольку согласно копии паспорта Назаров А.А. расторг брак с Назаровой А.В. (т. 2 л.д. 199).

В соответствии со ст. 1 Семейного Кодекса РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния.

Фактические брачные отношения без государственной регистрации брака, независимо от продолжительности и наличия совместных детей (так называемый "гражданский брак"), не являются браком в юридическом смысле.

Довод кассационной жалобы о том, что суд мог признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание- добровольное возмещение морального вреда и иные действия, направленные на заглаживания вреда, поскольку он неоднократно извинялся перед потерпевшим, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку при назначении наказания Назарову, суд, как видно из приговора учел то, что он принес свои извинения потерпевшему.

    Как следует из материалов уголовного дела, 22 октября 2010 года Назаров подал замечания на протокол судебного заседания ( т.3 л.д.211-212) в которых указал, что «ход судебного процесса 6 октября 2010 года вызывают серьёзные сомнения, поскольку в протоколе отражены обстоятельства, не имевшие место, и происходившие в действительности в протоколе судебного заседания не зафиксировано».

       Председательствующий по делу судья рассмотрел данные замечания и постановлением от 13 ноября 2010 года отклонил их как необоснованные.

        Не согласие Назарова с данным решением суда никоим образом не повлияли на законность и обоснованность приговора. Тем более в замечаниях на протокол судебного заседания осужденным не приведено никаких обоснований, с чем именно он был не согласен.

       За исключением вносимых изменений, указанных выше, уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением требований закона.

       Нарушений уголовного и уголовно – процессуального закона, которые могли бы повлечь за собой отмену постановленного судебного решения, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 06 октября 2010 года в отношении Назарова А.А. изменить:

         - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на п. «а» ч.2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений;

         - в вводной части приговора считать дату заключения договора возмездного оказания услуг 07 сентября 2010 года.

           В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Сидаш Н.А. и кассационную жалобу осужденного Назарова А.А. удовлетворить частично.

Председательствующий: подпись

    Судьи: подписи

           Копия верна: судья                                    Пономаренко М.В.