Решение по делу № 22-843/2016 от 16.06.2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 28 июня 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Осмоловского И.Л.,

при секретаре Кара-Сал М.А.,

переводчика Борбаанай Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Дамыя Б.В. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 16 мая 2016 года, которым

Дамый Б.В., **

осужден по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Дамыя Б.В., его защитника Хаваа С.-М.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Потаповой Н.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дамый Б.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Согласно приговору, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

29 августа 2015 года в 12 часов 30 минут Дамый Б.В., осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, находясь в салоне автомашины ** без государственного регистрационного знака, стоящей в 15 метрах южнее от д. **, с целью извлечения материальной выгоды, незаконно сбыл путем продажи лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом Ч., роль которого выполнял сотрудник оперативного отдела УФСКН РФ по РТ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство – гашиш, общей массой 106,7 граммов, что относится к крупному размеру.

Кроме того, в начале августа 2015 года примерно в 13-14 часов в с. Чаа-Холь Чаа-Хольского района Республики Тыва Дамый Б.В. согласился с предложением лица, в отношении которого уголовное дело выделено, о совместном сбыте наркотического средства, имеющегося у последнего. Согласно договоренности Дамый Б.В. должен был искать покупателя наркотического средства, организовать встречу с покупателем и непосредственно с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено, сбыть наркотическое средство.

29 августа 2015 года около 12 часов 30 минут находясь в 15 метрах южнее от д. ** Дамый Б.В. предложил покупателям наркотических средств, в роли которых выступали сотрудники Управления ФСКН России по Республике Тыва под псевдонимами Ч. и А. приобрести у него и у его знакомого наркотическое средство. Получив согласие от Ч., Дамый Б.В. договорился с ними встретиться в этот же день, то есть 29 августа 2015 года рядом с автозаправочной станцией на восточной окраине с. Чаа-Холь Чаа-Хольского района Республики Тыва, где в 21 час 30 минут того же дня Дамый Б.В., действуя группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, реализуя единый преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, находясь в салоне автомашины ** без государственного регистрационного знака, стоящего в 400 метрах западнее от указанной выше АЗС, из корыстных побуждений, предложил лицу под псевдонимом Ч., являющемуся сотрудником оперативного отдела УФСКН РФ по РТ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия приобрести наркотическое средство гашиш в количестве 36 спрессованных фрагментов за ** рублей каждый фрагмент, а лицо, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, ожидало его в обусловленном месте.

Однако, Дамый Б.В. по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца единый с лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, так как их преступная деятельность была пресечена сотрудниками Управления ФСКН России по Республике Тыва, наркотическое средство гашиш в виде спрессованных фрагментов общей массой 148,2 граммов, что относится к крупному размеру, были обнаружены и изъяты 30 августа 2015 года в ходе личного досмотра Дамыя Б.В. в здании УФСКН РФ по РТ.

В судебном заседании осужденный Дамый Б.В. признал вину в предъявленном ему обвинении, и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе осужденный Дамый Б.В. просит снизить срок назначенного наказания, указывая, что судом при назначении наказания не в полной мере учтено влияние наказания на условия жизни его семьи, а также не учтено состояние его здоровья, а именно **. Просит с учетом полного признание им своей вины, раскаяние в содеянном, а также того, что он не продавал наркотические средства, применить ст.64 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Чамзырай Ч.Э. просит приговор оставить без изменения, указав в обоснование, что судом с учетом всех обстоятельств, назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Дамыя Б.В. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и надлежаще оцененных судом доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре.

При этом судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания осужденного Дамыя Б.В. в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого о том, что по предложению лица, отбывающего наказание, взял у девушки наркотические средства, после чего, находясь в автомашине, сбыл данные наркотические средства двум лицам, получив ** рублей.

Эти показания осужденного Дамыя Б.В. последовательны, не содержат противоречий, согласуются:

- с показаниями свидетелей под псевдонимами А., Ч., Б., из которых следует о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого Дамый Б.В. сбыл шесть фрагментов с наркотическими средствами;

- с показаниями свидетелей О., В. о том что они участвовали понятыми при досмотре лиц, имитирующих роли покупателей наркотических средств, а также при добровольной выдаче одним из них наркотических средств, полученных от Дамбыя Б.В.;

- с показаниями свидетеля Ш. о том, что по предложению лица, отбывающего наказание, передала наркотические средства незнакомому парню.

Приведенные показания осужденного Дамыя Б.В. данные в ходе предварительного следствия, свидетелей объективно подтверждаются письменными доказательствами по уголовному делу: материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; протоколом осмотра наркотических средств; заключением эксперта о виде и размере наркотического средства; заключением дактилоскопической экспертизы об обнаружении следа пальца руки Дамыя Б.В., на поверхности прозрачной липкой ленты скотч, которым обматывались наркотические средства, сбытые осужденным.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного Дамыя Б.В., получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми, достоверными и относимыми.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав все доказательства по делу, всесторонне проанализировав и оценив их надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Дамыем Б.В. совершен сбыт наркотических средств в крупном размере и пришел к обоснованному выводу о его виновности, верно квалифицировав его действия по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем приговор в отношении Дамыя Б.В. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Выводы суда о наличии в действиях осужденного Дамыя Б.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору не основаны на законе, поскольку после того, как сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Дамыем Б.В. 29 августа 2015 года возле дома **, наркотического средства – гашиш, общей массой 106,7 граммов, что относится к крупному размеру, не пресекли его действия, и без каких-либо законных оснований для проведения оперативных мероприятий, вновь договорились с Дамыем Б.В. о сбыте в тот же день в Чаа-Хольском кожууне Республики Тыва наркотических средств, фактически спровоцировав его на повторный сбыт наркотических средств – гашиш, общей массой 148,2 граммов, что относится к крупному размеру.

При этом сотрудники правоохранительных органов, провели гласные оперативно-розыскные мероприятия «опрос» и «сбор образцов для сравнительного исследования» с целью документирования преступной деятельности Дамыя Б.В., хотя фактически сотрудники правоохранительных органов имитировавшие роль покупателей наркотических средств, провели без постановления руководителя оперативной службы, скрытые оперативно-розыскные мероприятия с элементами проведения проверочной закупки, но без вручения денег.

В соответствии со ст.5 Федерального закона «Об оперативной деятельности», предусматривающей соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, у сотрудников правоохранительных органов не было необходимости в проведении повторных оперативных мероприятий в отношении Дамыя Б.В., поскольку, как видно из материалов дела, последующие оперативно-розыскные мероприятия проводились вновь в отношении одного и того же лица, уже известного правоохранительным органам.

Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Дамыя Б.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – гашиш массой 148,2 граммов, имевшем место 29 августа 2015 года, основаны на доказательствах, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Исходя из положения ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия исключает из осуждения Дамыя Б.В. эпизод от 29 августа 2015 года, когда у него были изъяты наркотические средства в крупном размере – гашиш массой 148,2 граммов.

Вопреки доводам жалобы осужденного Дамыя Б.В. суд первой инстанции при назначении ему наказания по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, отнесенного к категории преступлений особой тяжести, личность осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При этом судом в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается в апелляционной жалобе Дамый Б.В., в связи с чем необходимости в снижении или смягчения назначенного ему наказания по этим же обстоятельствам, судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения осужденному Дамыю Б.В. наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием и его размер должным образом мотивированы в приговоре, оснований не соглашаться с ними судебная коллегия не усматривает.

Признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления суд первой инстанции пришел к выводу о возможности назначения осужденному Дамыю Б.В. наказания по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ ниже низшего предела, в связи с чем доводы жалобы осужденного о необходимости назначения ему наказания с применением ст.64 УК РФ судебная коллегия находит необоснованными.

Таким образом, оснований для изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденного Дамыя Б.В., не имеется.

В связи с исключением эпизода из осуждения Дамыя Б.В. подлежит исключению и назначение наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статями 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 16 мая 2016 года в отношении Дамыя Б.В. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ - за отсутствием в его деянии состава преступления, признать за ним в этой части право на реабилитацию.

Исключить применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

Считать Дамыя Б.В. осужденным по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: