Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-585/2013 от 05.03.2013

Дело № 22-585/13

Докладчик Опалькова В.Д. Районный судья Поляков С.Н.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е        О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

27 марта 2013 год г.Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Сенина А.Н.

судей Опальковой В.Д., Языкеева С.Н.

с участием государственного обвинителя Токмаковой О.А.

осужденного Волобуева Сергея Юрьевича

его защитника-адвоката Кочергина В.П., представившего удостоверение № от <дата> и ордер № от <дата>

потерпевшей ФИО5

при секретаре Фадеевой Ю.В.

в судебном заседании слушала уголовное дело по апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Волобуева Сергея Юрьевича, апелляционной жалобе адвоката Капишникова С.В. в интересах Волобуева С.Ю.

на приговор Советского районного суда г.Орла от 06 февраля 2013 года, которым

ВОЛОБУЕВ СЕРГЕЙ ЮРЬЕВИЧ, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <...> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

09.10.2002 Заводским районным судом г. Орла по п. «в» ч.3 ст.132 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 23.03.2012 освобожден по отбытии срока,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.12.2011 года №420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Волобуеву С.Ю. исчислен со дня оглашения приговора, то есть с <дата>

Мера пресечения в отношении Волобуева С.Ю. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Опальковой В.Д., выступления осужденного Волобуева С.Ю., его адвоката Кочергина В.П., поддержавших апелляционные жалобы, выступление государственного обвинителя Токмаковой О.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Волобуев С.Ю. признан виновным в мошенничестве, т.е. в хищении имущества ФИО5 путем обмана, совершенном с причинением потерпевшей значительного ущерба на сумму <...> рубля.

Преступление совершено <дата> около <дата> минут возле подъезда № <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Волобуев С.Ю. вину признал частично.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Волобуев С.Ю. просит приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; суд неправильно применил уголовный закон, не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не учел, что у него не было умысла на хищение сотового телефона у потерпевшей ФИО5, что подтверждается показаниями самой потерпевшей в судебном заседании о том, что <дата> он приходил к ее дому и разыскивал ее, чтобы отдать телефон; не были приняты меры к допросу соседей потерпевшей в подтверждении его версии случившегося; ему необоснованно вменен квалифицирующий признак – «причинение значительного ущерба потерпевшему», т.к. суд ограничился объяснениями потерпевшей об отсутствии у нее работы, не проверив имущественное положение ФИО5, а также наличие других средств к существованию, доходы членов ее семьи, наличие в собственности движимого и недвижимого имущества, значимость для нее сотового телефона; потерпевшая в полицию обратилась лишь через несколько дней, что свидетельствует об отсутствии у нее особой нуждаемости в телефоне; при определении стоимости телефона, суд сослался на заключение эксперта № от <дата> о стоимости телефона с учетом износа - <...> рубля, хотя согласно справке офиса продаж компании <...> на <дата> стоимость телефона, аналогичного телефону потерпевшей, составляла <...> рублей, то есть менее 2 500 рублей; потерпевшая ФИО5 не имеет к нему претензий ни морального, ни материального характера, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании потерпевшая просила уголовное дело в отношении него прекратить; обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны: явка с повинной и наличие несовершеннолетнего ребенка, однако суд не применил при назначении наказания ч.3 ст.68 УК РФ; на предварительном следствии показания он не менял, чтобы ему не изменили меру пресечения на заключение под стражу; суд необоснованно отнесся критически к показаниям потерпевшей ФИО5, свидетелей ФИО11, ФИО10; суд не разъяснил необходимость обеспечения явки в судебное заседание соседей потерпевшей, которые пояснили бы, что он искал ФИО5; суд необоснованно положил в основу приговора доводы государственного обвинителя, которые противоречат фактическим обстоятельствам дела; после освобождения из ФКУ <...> УФСИН по <адрес> по отбытии наказания, назначенного по приговору Заводского районного суда г. Орла от 09.10.2002, он сделал соответствующие выводы, трудоустроился, стал опорой и надеждой для своего сына, в воспитании которого он принимает активное участие, и своих родителей, которые являются пенсионерами и инвалидами 2 группы.

В апелляционной жалобе адвокат Капишников С.В. в интересах осужденного Волобуева С.Ю. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что Волобуев С.Ю. взял у потерпевшей телефон, чтобы позвонить, но забыл его вернуть; в течение последующих двух дней Волобуев С.Ю. со свидетелем ФИО11 пытался найти потерпевшую, чтобы вернуть ей телефон, но найти ее им не удалось; по просьбе свидетеля ФИО10 Волобуев С.Ю. передал ему телефон, получил денежные средства в размере <...> рублей, пояснив, что телефон ему не принадлежит, он собирается его вернуть; допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченный ОУР ФИО8 показал, что в ходе ОРМ он опрашивал ФИО10, который пояснял, что Волобуев С.Ю. инициатором продажи телефона не являлся, отдал ему телефон по его настоятельной просьбе за <...> рублей; изначально у Волобуева С.Ю. умысла на хищение имущества ФИО5 путем обмана не было, лишь впоследствии он сбыл не принадлежащее ему имущество, что говорит о том, что в его действиях усматривается самоуправство, выразившееся в необоснованном обогащении.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Волобуева С.Ю. и адвоката Капишникова С.В. помощник прокурора Советского района г. Орла ФИО9 просит оставить их без удовлетворения, а приговор – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Волобуева С.Ю. в содеянном материалами дела установлена и подтверждается его собственными показаниями, в той их части, в которой они соответствуют фактическим обстоятельствам преступления, и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно:

показаниями Волобуева С.Ю. на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что <дата> после окончания рабочего дня, который заканчивается в <дата> минут, он шел домой и увидел женщину, которая сидела на лавочке возле подъезда и пила пиво. Женщина была в состоянии алкогольного опьянения, дала ему бутылку пива. Он решил позвонить родителям, чтобы предупредить, что задержится, но его телефон разрядился. Тогда он попросил телефон у женщины. Она передала ему свой телефон марки <...> в корпусе <...> цвета. Несколько раз он, набирая номер телефона родителей, постепенно отошел на 2-3 метра от лавки, где сидела женщина, которая смотрела в другую сторону и не обращала на него внимания. Не дозвонившись родителям, он решил пойти домой. Почему он не вернул женщине ее телефон, он не знает, скорее всего, забыл, что это не его телефон. Примерно через два дня он решил продать телефон своему знакомому ФИО10, которому сказал, что телефон принадлежит ему. ФИО16 согласился купить его за <...> рублей. Через несколько дней ему позвонил ФИО17 и сообщил о том, что к нему приходили сотрудники полиции, которые пояснили, что он продал ему «краденый» телефон. Тогда он пошел в УМВД по г. Орлу и рассказал о том, что забрал телефон у женщины, и написал явку с повинной;

показаниями свидетеля ФИО10 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании о том, что <дата> он купил сотовый телефон марки «<...>» за <...> рублей у Волобуева. Откуда у него данный телефон, ему неизвестно. Он не знал о том, что данный телефон был у кого-то похищен. Когда с ним связались сотрудники полиции, он добровольно выдал им телефон.

Суд первой инстанции, проанализировав показания Волобуева и свидетеля ФИО18 на предварительном следствии в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и дав им надлежащую оценку, обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора.

Вина осужденного подтверждается также показаниями потерпевшей ФИО5 на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании, а также в судебном заседании, из которых усматривается, что <дата> примерно в <дата> минут она сидела на лавочке и пила пиво. При себе у нее находился ее мобильный телефон марки «<...>» в корпусе <...> цвета. Мимо проходил молодой человек, который присоединился к ней. Примерно в <дата> минут молодой человек попросил у нее мобильный телефон, чтобы позвонить. Взяв у нее телефон, молодой человек отошел на несколько метров и начал звонить. Она отвлеклась и смотрела в другую сторону. Затем она обернулась в сторону, где стоял парень, но его уже не было. Она поняла, что он ее обманул и ушел с ее телефоном. <дата> она написала заявление в полицию, пояснив, что молодой человек мошенническим путем завладел ее телефоном. Ущерб в результате хищения ее телефона составил <...> рублей, что является для нее значительным, так как на тот момент она не работала;

показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что в <дата> Волобуев С.Ю. проходил по материалу о хищении телефона. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий был установлен гражданин ФИО10, у которого он брал объяснения. ФИО10 пояснил, что телефон приобрел у Волобуева С.Ю. за <...> рублей. Какого-либо разговора о временном пользовании телефоном между ними не было. ФИО10 показания давал добровольно, без принуждения и давления. После составления протокола ФИО10 его прочитал и подписал, никаких замечаний не поступало.

Кроме того, вина осужденного подтверждается материалами уголовного дела: протоколом принятия устного заявления от ФИО5 (л.д.8), протоколом осмотра места происшествия от <дата> (л.д.20-21), протоколом осмотра предметов (л.д.26), заключением эксперта № от <дата> (л.д.32), протоколом явки с повинной (л.д.37), и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Волобуевым С.Ю. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении данного преступления, а также о квалификации его действий по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Вывод суда о мотивах действий осужденного соответствует имеющимся доказательствам, поэтому нельзя признать состоятельными доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката Капишникова С.В. о том, что умысла на хищение сотового телефона у осужденного не было, т.к. он пытался вернуть телефон потерпевшей, и в его действиях усматривается самоуправство, выразившееся в необоснованном обогащении.

Вопреки доводам осужденного, суд, признавая ущерб, причиненный потерпевшей, значительным, обоснованно исходил из заключения эксперта № от <дата> о стоимости телефона с учетом износа, составляющей <...>, поскольку первоначальная стоимость телефона, составляющая <...> рублей, подтверждается имеющимся в материалах дела чеком о его покупке (л.д.25). Сомневаться в правильности выводов экспертов у суда первой инстанции оснований не имелось. При таких обстоятельствах ссылку осужденного на справку <...>» о стоимости аналогичного телефона в сети офисов продаж компании <...><...> на <дата>, нельзя признать состоятельной.

Ссылку в жалобе осужденного на то, что он и ФИО11 в течение двух дней пытались найти потерпевшую, чтобы вернуть ей телефон, но найти ее не удалось, нельзя признать обоснованной, поскольку суд указанным показаниям осужденного и свидетеля дал критическую оценку.

Утверждение в жалобе Волобуева о том, что суд не разъяснил необходимость обеспечения явки в судебное заседание соседей потерпевшей, которые пояснили бы, что он искал ФИО5, чтобы вернуть телефон, не влечет отмену приговора, поскольку уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, при этом суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а в ходе судебного заседания осужденный и его адвокат не лишены были права представить суду доказательства в подтверждение версии о невиновности Волобуева.

То, что Волобуев С.Ю. инициатором продажи телефона ФИО10 не являлся, а отдал ФИО10 телефон по настоятельной просьбе последнего за <...> рублей, не свидетельствуют об отсутствии вины осужденного в содеянном.

Доводы в жалобе осужденного о том, что суд, не проверив имущественное положение потерпевшей ФИО5, а также наличие других средств к существованию, пришел к выводу о причинении ей значительного ущерба, опровергаются материалами уголовного дела.

Мера наказания Волобуеву С.Ю. назначена с учетом тяжести преступления, конкретных обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному.

Является необоснованным довод жалобы осужденного о том, что при наличии смягчающих обстоятельств, суд не применил в отношении него ч.3 ст.68 УК РФ, поскольку применение ч.3 ст.68 УК РФ при назначении наказания является правом суда, а не обязанностью.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г.Орла от 06 февраля 2013 года в отношении Волобуева Сергея Юрьевича оставить без изменения, а апелляционные жалобы Волобуева С.Ю. и адвоката Капишникова С.В. в интересах Волобуева С.Ю. – без удовлетворения.

    Председательствующий

    Судьи