Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5071/2012 от 31.08.2012

Судья Шайганова Ф.О. Дело № 22-5071/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ставрополь 19 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: председательствующего судьи Курбатова И.И.,

судей: Мамукова Е.Б. и Гуза А.В.

при секретаре Новрадове Г.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора города Невинномысска Крюкова В.Н., кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Попова А.А. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 25июля 2012 года, которым

Попов А.А., ранее не судим.

Осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без ограничения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы срок на 4 года 3 месяца, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в ИК общего режима.

Преступления совершены в период с 27 марта 2012 года по 29 марта 2012 года при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Обстоятельства подробно изложены в приговоре суда.

Заслушав доклад судьи Мамукова Е.Б., об обстоятельствах дела и доводах кассационного представления прокурора об изменении приговора суда, доводы кассационной и дополнительной жалобы осужденного Попова А.А., поддержавшего их в заседании судебной коллегии об отмене приговора суда, мнение прокурора Асратяна А.В. об изменении приговора суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении прокурор города Невинномысска Крюков В.Н. и участвующий в заседании судебной коллегии прокурор Асратян А.В. просят приговор суда изменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, указав, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Попова А.А. по обоим эпизодам оперативные сотрудники преследовали единственную целю – фиксацию преступной деятельности Попова А.А. с участием одного и того же лица в качестве закупщика при проведении оперативного мероприятия « проверочная закупка», что противоречит требованиям и принципам ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и на этом основании просят исключить из обвинения эпизод от 29 марта 2012 года

В кассационной жалобе и заседании судебной коллегии осужденный Попов А.А. считает приговор суда подлежащим отмене ввиду неправильного применения Уголовного закона и нарушении Уголовно-процессуального закона, указывает, что суду по делу не представлено подтверждающих его вину доказательств. Указывает, что ОРМ по второму эпизоду было проведено с нарушениями, поскольку были спровоцированы. Из показаний свидетеля В. следует, что при проведении ОРМ было два автомобиля, на одном закупщица С. совместно с понятыми Р. и В. приехали на место закупки, а после произведения закупки она уезжала на другом автомобиле не указанном в протоколе проведения ОРМ и не досмотренном работниками полиции. В акте проверочной закупке указана закупщица К. хотя закупка проводилась С. Акт составлен с нарушениями требования уголовно-процессуального закона.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточными для разрешения уголовного дела. Суд, по мнению судебной коллегии все эти требования закона выполнил не в полном объеме.

Из материалов дела видно, что после 20-х чисел марта 2012 года в отдел МВД стала поступать оперативная информация о причастности Попова А.А. к сбыту наркотических средств. С целью проверки этой информации на основании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий с участием закупщика С. было проведено «проверочная закупка». Наличие указанной оперативной информации в отношении Попова А.А. до 27 марта 2012 года (т.е. до проведения оперативно-розыскных мероприятий) подтвердила в своих показаниях свидетели С.

Из показаний свидетеля Симоненко Н.Л. в судебном заседании, следует, что оно познакомилась с Поповым А.А. в первых числах марта 2012 года, который предложил изготовить для нее наркотическое средство.

Допрошенный в судебном заседании Попов А.А. свою вину в покушении на сбыт героина не оспаривал. В судебном заседании он признал факт того, что 27 и 29 марта 2012 года, т.е. дважды, он передавал изготовленный им «экстракт маковой соломы» С., которая в каждом случае также рассчитывалась с ним деньгами.

При изложенных выше обстоятельствах следует, что вывод суда о наличии достаточных и необходимых оснований для проведения 27 марта 2012 года в отношении Попова А.А. оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" является правильным.

Указанное ОРМ было проведено на основании постановления от 27 марта 2012 года, утвержденного И.О. начальника отдела МВД России по г. Невинномысску (том 1 л.д. 66), в соответствии с требованиями ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

После проведения 27 марта 2012 года "проверочной закупки", в ходе которой была подтверждена полученная ранее оперативная информация и выявлен сбыт Поповым А.А. наркотического вещества С. сотрудниками правоохранительных органов 29 марта 2012 года были проведены аналогичные ОРМ - "проверочные закупки" в отношении Попова А.А.. с участием того же лица – С.

В соответствии с положениями ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" - "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, розыск без вести пропавших;

- события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Судебная коллегия отмечает, что после того как 27 марта 2012 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Поповым А.А. наркотического вещества, они, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, не пресекли его противоправных действий, а вновь, 29 марта 2012 года, провели однотипное оперативно-розыскные мероприятие "проверочная закупка" с привлечением С. в отношении уже известного им лица.

При этом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Поповым А.А. с целью документирования его преступной деятельности, уже не вызывались необходимостью, поскольку вновь проводились в отношении одного и того же лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств. Этот вывод подтверждается и анализом показаний свидетелей П., Д. - оперативных сотрудников, которые не сообщили суду объективных причин, обосновывающих необходимость проведения 29 марта 2012 года у Попова А.А. повторной "проверочной закупки".

Материалы дела свидетельствуют, что за действиями "сбытчика Попова А.А." и "покупателя С." оперативными сотрудниками МВД РФ по г. Невинномусску осуществлялось непосредственное наблюдение, что позволяло им пресечь незаконные действия Попова А.А. уже 27 марта 2012 года, однако они этого не сделали и, используя привлеченное лицо – С. фактически провоцировали Попова А.А. к дальнейшему незаконному обороту наркотиков.

Из требований справедливого суда, ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов. В соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований процессуального Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого обстоятельства, перечисленного в ст. 73 УПК РФ.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что из состоявшегося в отношении Попова А.А. приговора подлежит исключению указание о его осуждении за покушение на сбыт наркотических средств, совершенных 29 марта 2012 года.

Действия осужденного Попова А.А. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств;

При назначении наказания осужденному Попову А.А. суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, отрицательно характеризуется по месту жительства, состоит на учете у врача психиатра-нарколога с диагнозом: «синдром зависимости от опиоидов» не работает, а так же его материального положения, состояния его здоровья, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. Обстоятельством смягчающим наказание суд признал частичное признание вины, отсутствие судимости, обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено. На основании чего, суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденного возможно только лишь в условиях изоляции от общества.

Вопреки доводам по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.).

Оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Оснований для внесения в приговор иных изменений Судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 381 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор. Невинномысского городского суда Ставропольского края от 25 июля 2012года в отношении Попова А.А., изменить.

Исключить из приговора указание об осуждении Попова А.А. по эпизоду сбыта наркотических средств 29марта 2012 года

Признать Попова А.А. виновным п. ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 27 марта 2012 года назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения.