Решение по делу № 22-7796/2013 от 30.09.2013

Судья Потравных Т.А.    Дело №22-7796/13

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Пермь    24 октября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего Рудакова Е.В.,

судей Погадаевой Н.И., Гагариной Л.В.,

при секретаре Бачуриной С.А., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Орджоникидзевского района Неволина В.Н., апелляционные жалобы осуждённого Порозова С.Н., адвоката Ленского В.А. в его защиту на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 1 июля 2013 года, которым

Шиврин А.Н., дата рождения, уроженец ****, ранее судимый:

22 марта 2010 г. Мотовилихинским районным судом г.Перми по п.п. «а,г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа, освобожденный 8 октября 2012 года по отбытии наказания,

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Порозов С.Н., дата рождения, уроженец ****, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы обоим осуждённым время содержания под стражей с 14 февраля по 30 июня 2013 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Погадаевой Н.И., выступление осуждённых Шиврина А.Н., Порозова С.Н., адвоката Мельникова А.В. в защиту интересов Порозова С.Н., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Лялина Е.Б. об изменении приговора по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шиврин А.Н. и Порозов С.Н. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт героина в значительном размере.

В апелляционном представлении прокурор Орджоникидзевского района г.Перми Неволин В.Н. ставит вопрос об изменении приговора в отношении

Порозова С.Н. и квалификации его действий в соответствии с законом, указав, что описательная часть приговора не соответствует выводам суда, изложенным в его резолютивной части. По мнению автора жалобы, вывод о хранении героина массой 0,8084г в целях сбыта суд сделал на предположениях, при этом неправильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Полагает, что поскольку указанный выше размер наркотического средства вменялся Порозову С.Н. как приобретенный и хранимый в целях сбыта, то действия осужденного в этой части следовало квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ.

Кроме того, обращает внимание на нарушение судом положений ч.3 ст.72 УК РФ, поскольку фактически Шиврин А.Н. и Порозов С.Н. были задержаны 13 февраля 2013 года, который следует зачесть в срок лишения свободы.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту Порозова С.Н., адвокат Ленский В.А. ставит вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Порозова С.Н. на ч.1 ст.228 УК РФ с назначением наказания, не связанного с лишением свободы. По мнению защитника, показания Шиврина А.Н. о приобретении им героина у Порозова С.Н. объективно ничем не подтверждены. Показания свидетелей М. и К. производим от показаний Шиврина А.Н., а об обстоятельствах приобретения героина у Порозова С.Н. им известно лишь со слов Шиврина А.Н, сами с Порозовым С.Н. знакомы не были. Полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, а приговор основан на предположениях.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Порозов С.Н. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ и определить наказание, не связанное с лишением свободы.

При этом подробно анализируя показания осуждённого Шиврина, свидетелей, сопоставляя их между собой и с другими доказательствами, считает, что обвинение его в сбыте наркотических средств основано на противоречивых показаниях Шиврина А.Н., объективно ничем не подтверждено. Считает, что сами по себе факты приобретения М. героина у Шиврина не являются доказательством его соучастия в сбыте героина.

Кроме того, полагает, что он необоснованно осуждён за приобретение всей массы наркотического средства.

По мнению автора жалобы, суд необоснованно признал его ранее судимым по приговору от 7.10.2004 года к штрафу в размере 2 500 рублей, поскольку достоверной информации о том, что штраф им не уплачен, в материалах дела не имеется, обращает внимание, что он на протяжении всего времени не скрывал своего места жительства, не менял прописки, а следовательно указание в приговоре на данную судимость считает незаконным.

Просит учесть состояние его здоровья, поскольку он страдает тяжелым заболеванием, а также то обстоятельство, что является единственным

кормильцем в семье в связи с нахождением его жены в отпуске по уходу за малолетним ребенком.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённого Порозова С.Н. и адвоката Ленского В.А. помощник прокурора Орджоникидзевского района г.Перми Волков B.C. указывает, что оснований для изменения приговора по доводам апелляционных жалоб не имеется, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб и возражения на жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Порозова С.Н. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: показаниями свидетеля Б. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и задержания Порозова С.Н.; его личного досмотра и изъятия у него свёртка из черного полиэтилена с порошкообразным веществом внутри; заключением эксперта, согласно которому изъятое у Порозова С.Н. вещество является наркотическим - смесью, в состав которой входит героин, и другими доказательствами.

Согласно приговора суд установил, что Порозов С.Н., имея намерение сбыть героин в значительном размере, действуя в группе лиц с Шивриным А.Н., передал последнему с целью сбыта 0,635г героина, который Шиврин А.Н. сбыл М., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», и 0,8084г героина Порозов С.Н. продолжал незаконно хранить при себе до задержания.

Мотивируя вывод о виновности Порозова С.Н. в покушении на сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц, суд сослался на показания свидетеля Б. о наличии оперативной информации о том, что Шиврин А. по прозвищу «***» и молодой человек по имени Порозов С. по прозвищу «***» занимаются сбытом наркотических средств; показания свидетелей М. и К. о том, что ранее они, а М. в том числе дважды 13 февраля 2013 года, приобретали героин у Шиврина, со слов которого им стало известно, что сам Шиврин наркотик покупает у Порозова; показания свидетеля И., которому со слов знакомых наркопотребителей стало известно, что молодой человек по прозвищу «***» может помочь в приобретении героина у парня по имени С., а также материалы о проведении ОРМ, в ходе которого Шиврин сбыл М., выступающему в роли закупщика, героин массой 0,63 5г; протоколы личного досмотра М., добровольно выдавшего приобретённый у Шиврина в ходе проверочной закупки героин; личного досмотра Шиврина и изъятия у него денежных средств, явившихся средством оплаты за наркотик; личного досмотра Порозова и изъятия у него героина общим весом 0,8084г.

Между тем указанные факты не позволяют сделать безусловный вывод о наличии у Порозова С.Н. умысла на распространение наркотических средств.

Как следует из материалов дела, органы предварительного расследования, предъявляя обвинение Порозову С.Н. в совместном сбыте по предварительному сговору с Шивриным в вечернее время 13 февраля 2013 года героина М., не описали роль Порозова С.Н. и степень его участия в этом преступлении.

Кроме того, обвиняя его в незаконном хранении 0,807г героина с целью сбыта, не привели убедительных доказательств, указывающих на то, что это наркотическое средство он приготовил для сбыта.

В то же время согласно материалам дела героин в количестве 0,8084г был обнаружен при личном досмотре Порозова С.Н., который пояснил о том, что наркотическое средство предназначалось для личного употребления, о чём подтвердил и Шиврин А.Н.

Таким образом, содержащиеся в приговоре выводы относительно сбыта героина Пороговым С.Н. в вечернее время 13.02.2013 года в количестве 0,635г, и его намерений сбыть героин в количестве 0,8084г являются предположением, поскольку на объективных доказательствах не основаны.

Учитывая вышеизложенное, исходя из требований ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, приговор подлежит изменению, а действия Порозова С.Н. - переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение наркотических средств - героина в значительном размере.

При таких обстоятельствах подлежит исключению как при описании преступного деяния, так и указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание Порозова С.Н. и Шиврина А.Н., совершение преступления группой лиц.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени и способа его совершения.

Однако, как видно, из приговора, суд указал, что осужденный в неустановленном месте в период времени до 13 февраля 2013 года незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство -героин в количестве 1,7124г, то есть в значительном размере.

Таким образом, судом, в нарушение требований уголовно-процессуального закона не установлено событие данного преступления -время, место и обстоятельства приобретения Порозовым С.Н. наркотических средств, в связи с чем незаконное приобретение наркотического средства подлежит исключению из его осуждения.

Кроме того, из вводной части приговора подлежит исключению судимость Порозова С.Н. по приговору мирового судьи судебного участка №33 Орджоникидзевского района г.Перми от 7 октября 2004 года, которым он осуждён по п. «в» ч. 1 ст.256 УК РФ к штрафу в сумме 2 500 рублей.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.83 УК РФ лицо, осуждённое за совершение преступления небольшой тяжести, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведён в исполнение в течение двух лет со дня вступления его в законную силу.

В связи с тем, что приговор мирового судьи фактически не приведён в исполнение в течение двухлетнего срока после его вступления в законную силу, о чём свидетельствует ответ заместителя начальника отдела судебных приставов по Орджоникидзевскому району г.Перми от 23.10.2013 года, судимость по нему следует считать погашенной.

При назначении наказания Порозову С.Н. судебная коллегия учитывает смягчающие обстоятельства, установленные судом первой инстанции, влияние назначенного наказания не его исправление и на условия жизни его семьи, в том числе достижение ребёнком 25.10.2013 года трехлетнего возраста, а также данные о личности осуждённого, фактические обстоятельства дела, характер и повышенную степень общественной опасности преступления, объектом посягательства которого является здоровье населения и общественная нравственность. Оснований полагать, что цели наказания осуждённого могут быть достигнуты без изоляции его от общества, судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ с учётом обстоятельств совершения преступления и личности Порозова С.Н., в отношении которого имеются сведения об употреблении им на протяжении длительного времени наркотических средств, отбывание ему наказания следует определить в исправительной колонии общего режима.

С учетом вносимых в приговор изменений судебная коллегия находит возможным признать совокупность смягчающих наказание Шиврина А.Н. обстоятельств: признание им вины, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, состояние его здоровья, с учётом исключения отягчающего обстоятельства - совершение преступления группой лиц, исключительными и применить к нему положения ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, чем предусмотрено за данное преступление.

Кроме того, как правильно указано в апелляционном представлении, Шиврин А.Н. и Порозов С.Н. в период предварительного следствия фактически были задержаны 13 февраля 2013 года, о чём свидетельствует рапорт о задержании Порозова С.Н. (л.д.40 том 1) и протокол личного досмотра Шиврина А.Н. (л.д.22 том 1), в связи с чем судебная коллегия считает необходимым в соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы обоих осуждённых один день содержания под стражей - 13 февраля 2013 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 1 июля 2013 года в отношении Порозова С.Н. и Шиврина А.Н. изменить, исключить:

из вводной части приговора судимость Порозова С.Н. по приговору мирового судьи судебного участка №33 Орджоникидзевского района г.Перми от 7.10.2004 года;

указание на признание обстоятельством, отягчающим наказание Порозова С.Н. и Шиврина А.Н., совершение преступления группой лиц;

осуждение Порозова С.Н. за незаконное приобретение наркотического средства;

переквалифицировать действия Порозова С.Н. с ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

смягчить назначенное Шиврину А.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание с применением ст.64 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

зачесть в срок лишения свободы Порозова С.Н. и Шиврина А.Н. один день 13 февраля 2013 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осуждённого Порозова С.Н. и адвоката Ленского В.А. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в течение года со дня вступления его в законную силу в кассационном порядке.

Председательствующий: Судьи: