Решение по делу № А04-944/2011 от 06.05.2011

Арбитражный суд Амурской области

675023, г.Благовещенск, ул.Ленина, д.163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

E-mail: amuras.info@arbitr.ru http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Благовещенск

Дело  №

А04-944/2011

6 мая 2011 года

Резолютивная часть решения объявлена 5 мая 2011 года. Полный текст решения изготовлен 6 мая 2011 года.

Арбитражный суд в составе судьи  М.А. Басос

при участии секретаря судебного заседания Т.В. Носаль

рассмотрев в судебном заседании заявление линейного отдела внутренних дел на станции Тында Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу

к

индивидуальному предпринимателю Боеву Льву Геннадьевичу (ОГРН 304280833400020, ИНН 280800990924)

о привлечении к административной ответственности

протокол вел секретарь судебного заседания Т.В.Носаль

при участии в заседании: заявитель -  не явился; от ответчика - Селезнева А.Н., доверенность от 24.11.2010.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 04.05.2011 объявлялся перерыв до 05.05.2011 до 15 час. 00 мин.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратился линейный отдел внутренних дел на станции Тында Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Боева Льва Геннадьевича к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление обосновано тем, что при проведении проверки в Интернет- кафе, принадлежащем индивидуальному предпринимателю, установлено осуществление лицензируемого вида деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика с требованиями не согласился, указал, что индивидуальный предприниматель предоставляет услуги выхода в Интернет, а не услуги азартных игр, материалы проверки не содержат каких-либо доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-кафе, в связи с чем, осуществляемая предпринимателем деятельность не может квалифицироваться как деятельность по организации и проведению азартных игр. Ответчик полагает, что возможность получения специального разрешения (лицензии) на организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, не предусмотрена законодательством, поскольку запрещена, предприниматель не может получить лицензию на организацию и проведение азартных игр с использованием сети Интернет. Предприниматель является пользователем телематических услуг связи, осуществляет безвозмездный доступ клиентов в систему Интернет с использованием необходимого компьютерного оборудования, войдя в систему клиент может осуществлять любую покупку в Интернет-магазине, оплатить услуги сотовой связи, забрать свои деньги со своего счета в любое время. Ответчик указывает, что сотрудниками отдела внутренних дел не проводилась проверка используемого оборудования, не представлено доказательств, позволяющих отнести данное оборудование к игорному. Таким образом, ответчик считает, что заявителем не доказан факт того, что осуществляемая предпринимателем деятельность направлена на организацию и проведение азартных игр, действия предпринимателя не образуют состава административного правонарушения, за совершение которого заявитель просит привлечь его к ответственности.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие заявителя.

Выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Боев Лев Геннадьевич является индивидуальным предпринимателем,  зарегистрирован 29.11.2004 Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области.

Между ООО «Транссвязьтелеком» (исполнитель) и индивидуальным предпринимателем Боевым Л.Г. (абонент) 30.04.2010 заключен договор, по условиям которого исполнитель предоставляет абоненту услуги доступа к сети Интернет.

На основании договора аренды от 24.02.2010 индивидуальный предприниматель Боев Л.Г. арендует у ОАО «РЖД» недвижимое имущество, расположенное в городе Тында, по улице Привокзальная, 1, включающее в себя помещение на втором этаже здания вокзала станции Тында, указанное помещение передано арендатору для использования под Интернет-кафе.

В указанном Интернет-кафе сотрудниками линейного отдела внутренних дел на станции Тында Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу 10.02.2011 проведено оперативно-розыскное мероприятие «контрольная закупка», в ходе которого установлено предоставление услуг  азартных игр через  персональные  компьютеры.

Результаты данного мероприятия оформлены актом проверочной закупки от 10.02.2011 и актами приема и осмотра добровольно выданного аудио-видео устройства, документов, предметов полученных при проведении  оперативно – розыскного мероприятия «контрольная закупка» от 10.02.2011.

Суду представлен оптический носитель информации формата DVD-R с записью проведённого 10.02.2011 мероприятия.

В ходе проверки у оператора Интернет-кафе Степыгиной А.В., лиц оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Цыбенко С.Л. и Шмыгина Г.В. отобраны объяснения.

Оператор Степыгина А.В. пояснила, что в Интернет-кафе установлено 11 персональных компьютеров, из них на 10 персональных компьютерах можно выходить в Интернет и играть в онлайн-игры, а одиннадцатый  персональный компьютер администратора. Предоставление онлайн-игры происходит следующим образом: клиент дает денежные средства, которые она вводит в программу, установленную на персональном компьютере администратора, в программе указывает на какой персональный компьютер зачислить полученный платеж, после зачисления можно играть в онлайн-игры. В онлайн-игре 1 рубль равен 1 кредиту. Полученные денежные средства от клиента оператор убирает в сейф, который расположен на тумбочке возле персонального компьютера оператора. В случае, если клиент  хочет получить оставшийся кредит в онлайн-игре, то через ту же программу  оператор обнуляет кредит и из сейфа выдает денежные средства. Минимальный кредит, который можно забрать составляет 100 рублей.

Индивидуальный предприниматель Боев Л.Г. 11.02.2011 пояснил, что с 2010 года им открыто Интернет-кафе, которое расположено на втором этаже  железнодорожного вокзала города Тынды по улице Привокзальная, 1. Предоставление услуг Интернета осуществляет оператор. В Интернет-кафе    установлено 11 персональных компьютеров, из них на 10 персональных компьютерах можно выходить в Интернет и играть в онлайн-игры, а одиннадцатый  персональный компьютер администратора. Предоставление онлайн-игры происходит следующим образом: клиент дает денежные средства оператору, который через дополнительную  программу WEBMONY установленную на персональном компьютере администратора, указывает на какой персональный  компьютер зачислить полученный платеж, после зачисления можно играть в онлайн-игры. В онлайн-игре 1 рубль равен 1 кредиту. Полученные от  клиента денежные средства оператор убирает в сейф, который расположен на тумбочке возле персонального компьютера оператора. В случае, если клиент захочет получить оставшийся кредит в онлайн-игре, то через ту же программу оператор обнуляет кредит и из сейфа выдает денежные средства. Минимальный кредит, который можно забрать, составляет 100 рублей. Персональные компьютеры, установленные в Интернет-кафе не являются игровыми автоматами, так как внутри нет игрового устройства,  а есть только точка доступа в Интернет.

Постановлением начальника линейного отдела внутренних дел на станции Тында Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу от 10.03.2011 в отношении индивидуального предпринимателя Боева Л.Г. возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии).

Изучив материалы дела об административном правонарушении и доводы ответчика, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Указанное разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у предпринимателя Боева Л.Г. отсутствует.

Согласно статье 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 9 вышеуказанного Закона установлено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Амурская область в перечень субъектов, на территории которых могут быть созданы игорные зоны,  не входит.

Судом оценен довод ответчика о том, что поскольку Амурская область не включена в перечень игорных зон и на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено, таким образом, нарушение запрета на осуществление указанной деятельности за пределами игорных зон не образует состава вменяемого административного правонарушения.

Приведенный довод судом отклонен.

Статьей 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений статей 3, 4, 16 приведенного Федерального закона для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Таким образом, для решения вопроса о возможности привлечения лиц к ответственности за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» следует, что азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Сотрудники внутренних дел, проанализировав осуществляемую предпринимателем в Интернет-кафе деятельность, пришли к выводу о том, что данная деятельность является игорной, деятельностью по организации и проведению азартных игр.

Так, при проведении проверки установлено, что клиент передает денежные средства оператору, который через дополнительную программу зачисляет платеж на конкретный персональный компьютер, играет затем в онлайн-игру, получая по окончании игры денежные средства от оператора.

В  ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия в Интернет-кафе предпринимателя Боева Л.Г., оператором от сотрудника органа внутренних дел было принято 500 рублей, зачислено в счет оплаты за участие последнего в онлайн-игре на персональном компьютере № 5, оставшийся после игры кредит в сумме 200 рублей, посредством программы установленной на компьютере администратора снят с указанного компьютера и денежные средства выданы на руки участникам игры.

В ходе игры использовано оборудование - персональные компьютеры,   подключенные к сети Интернет.

Участник игры, используя оборудование при помощи специальной компьютерной программы, играя, определяет свои призовые очки. Последствием этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые предприниматель обязуется выплатить участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Управление процессом определения выигрышной комбинации участником игры, а не работником Интернет-кафе, зачисление денежных средств на конкретный счет (компьютер), которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, также свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Изложенное подтверждено материалами проверки, в том числе и  записью на оптическом носителе информации проведенного сотрудниками органа внутренних дел 10.02.2011 мероприятия.

Игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) в силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» - это используемое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от иного другого, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела следует, что участник игры, используя оборудование при помощи специальной компьютерной программы, играя, определяет свои призовые очки. Последствием этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые предприниматель обязуется выплатить участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поэтому отклоняется довод ответчика о том, что осуществляемая им деятельность и используемое оборудование не являются игровыми.

За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом предписаний статьи 2.4 КоАП РФ, для индивидуальных предпринимателей установлена ответственность в виде административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Предприниматель не имеет лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, что им не опровергается. Предприниматель осознавал противоправный характер своих действий, сознательно допускал наступление вредных последствий либо относился к ним безразлично.

Следовательно, в действиях предпринимателя усматривается состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

При исследовании материалов дела судом не установлено существенных процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении.

При проверке порядка привлечения к административной ответственности судом принято во внимание, что заявитель вынес в отношении предпринимателя постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ правом на вынесение постановления  о возбуждении дела об административном правонарушении обладает только прокурор. Согласно статье 28.3 КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел вправе составлять протоколы об административных правонарушениях в том числе и по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Все вышеуказанные обязательные составляющие протокола об административном правонарушении имеются в постановлении от 10.03.2011 № 51-5, вынесенном начальником ЛОВД на станции Тында в присутствии индивидуального предпринимателя Боева Л.Г., которому под подпись разъяснены его права и обязанности, отобрано объяснение.

Из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Нарушение административным органом процессуальных требований, установленных КоАП РФ к форме составленного в отношении предпринимателя документа, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а не протокола об административном правонарушении, суд не признает существенным, не позволившим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Права предпринимателя при вынесении постановления органом внутренних дел соблюдены.

 При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению.

Смягчающих либо отягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств,  сторонами не представлено, материалы дела не содержат.

Учитывая степень вины предпринимателя, характер совершенного им правонарушения и меру применяемой к нему ответственности, отсутствие отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, суд считает возможным применить штраф в минимальном размере согласно санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ без конфискации.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Боева Льва Геннадьевича, 24.04.1972 года рождения в пос.Поярково Михайловского района Амурской области, зарегистрированного 29.11.2004 в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области, ОГРН 304280833400020, ИНН 280800990924, проживающего по адресу: Амурская область, город Тында, улица Октябрьская, 14, квартира 158, признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам: ЛОВД на ст.Тында 004231318280 Отделение по г.Тынде УФК по Амурской области ИНН 28080002348 КПП 280801001 р/с 40101810000000010003 в ГРКЦ ГУ Банка России по Амурской области БИК 041012001 КБК 18811690010010000140 штрафы.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                                             М.А. Басос