Судебный акт #1 (Определение) по делу № 10-11/2022 от 15.02.2022

Дело № АП 10-11/2022

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 марта 2022 года                              г. Абакан                                 

Абаканский городской суд Республики Хакасия

в составе председательствующего Гладких Р.А., при секретаре судебного заседания Пшеничниковой Е.А., с участием старшего помощника прокурора <данные изъяты> Ситниковой Н.В., защитника – адвоката адвокатского кабинета Охотникова И.В., представившего удостоверение № и ордер №, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора <данные изъяты> Лысых Н.Н. на приговор мирового судьи судебного участка № 12 г. Абакана Республики Хакасия Щетининой М.В. от 01 декабря 2021 года, которым

Борзенко Д.Г., <данные изъяты>, <адрес>,

судимый: 1) 14 сентября 2016 года Абаканским городским судом Республики Хакасия по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев. Освобожденный 04 июня 2019 года на основании постановления Заводского районного суда г. Кемерово от 24 мая 2019 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы наказанием в виде исправительных работ на срок 4 месяца 6 дней. Снят с учета в связи с отбытием наказания 02 ноября 2019 года;

2) 09 ноября 2021 года Усть-Абаканским районным судом Республики Хакасия по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (3 преступления) к лишению свободы на срок 2 года, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден за совершение преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, на основании статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации условно с испытательным сроком 8 месяцев и возложением определенных обязанностей.

Приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 09 ноября 2021 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором мирового судьи решены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

    Изучив материалы уголовного дела, заслушав выступление помощника прокурора, просившего об изменении приговора мирового судьи, а также мнение защитника, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

Борзенко Д.Г. приговором мирового судьи признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества.

Преступление было совершено Борзенко Д.Г. 21 сентября 2021 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора <данные изъяты> Лысых Н.Н., не оспаривая квалификацию и выводы суда о виновности Борзенко Д.Г. в совершении указанного преступления, просит приговор мирового судьи изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение части 5 статьи 62 УК РФ при назначении наказания, а также ссылку на положения статей 316 – 317 УПК РФ при принятии судебного решения, поскольку уголовное дело в отношении Борзенко Д.Г. было рассмотрено в общем порядке уголовного судопроизводства.

Кроме того, государственный обвинитель просит исключить из приговора указание на оглашение показаний представителя потерпевшей Потерпевший №1, в связи с тем, что в судебном заседании были оглашены показания самой потерпевшей Потерпевший №1

В судебном заседании старший помощник прокурора <данные изъяты> Ситникова Н.В. поддержала приведенные в апелляционном представлении государственного обвинителя доводы и просила изменить приговор мирового судьи, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение части 5 статьи 62 УК РФ, ссылку на положения статей 316 – 317 УПК РФ, а также указание на оглашение показаний представителя потерпевшей Потерпевший №1

Защитник – адвокат Охотников И.В. просил разрешить уголовное дело в соответствии с требованиями закона.

Осужденный Борзенко Д.Г. в зал судебного заседания не явился, однако просил о рассмотрении апелляционного представления в его отсутствие. Письменных возражений на апелляционное представление государственного обвинителя не представил, против удовлетворения апелляционного представления не возражал. В соответствии с частью 3 статьи 38912 УПК РФ суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционное представление государственного обвинителя в отсутствие осужденного.

Потерпевшая Потерпевший №1 в зал судебного заседания не явилась, однако о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции была извещена надлежащим образом. Поскольку потерпевшая Потерпевший №1 о наличии уважительных причин, препятствующих явке в суд, не сообщила, на рассмотрении дела с ее участием не настаивала, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 38912 УПК РФ рассмотрел уголовное дело в ее отсутствие.

Проверив материалы дела, заслушав доводы помощника прокурора и защитника, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно статье 3899 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с частью 1 статьи 38919 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционного представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Выводы суда в части установления события преступления и обстоятельств его совершения, подлежащих доказыванию в силу статьи 73 УПК РФ, о доказанности вины Борзенко Д.Г. в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, соответствуют материалам дела и подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре и получившими оценку суда.

Суд, правильно оценив и исследовав представленные сторонами доказательства, привел в приговоре их анализ и дал оценку, в том числе показаниям осужденного, потерпевшей, свидетеля, протоколам следственных действий и с учетом требований статей 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для правильного рассмотрения уголовного дела, сделал обоснованные и мотивированные выводы о виновности Борзенко Д.Г.

Выводы суда о доказанности вины Борзенко Д.Г. в совершении инкриминированного ему преступления подтверждаются как показаниями самого осужденного, так и показаниями потерпевшей, свидетеля ФИО5, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

В суде первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 276 УПК РФ исследовались показания подсудимого Борзенко Д.Г., который показал, что 21 сентября 2021 года, около 14 часов 30 минут, находясь в комнате № общежития, расположенного по адресу: <адрес>, в которую был приглашен потерпевшей для ремонта розетки, тайно похитил из кошелька, находившегося в сумке, денежные средства в размере 4 000 рублей, принадлежащие Потерпевший №1 В последующем денежные средства были им возвращены (л.д. 75-77).

Из показаний потерпевшей Потерпевший №1, исследованных в суде первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 281 УПК РФ следует, что 21 сентября 2021 года, она попросила Борзенко Д.Г. отремонтировать розетку в комнате № общежития, расположенного по адресу: <адрес>. Примерно в 14 часов 30 минут Борзенко ушел из комнаты, а она обнаружила пропажу денежных средств в размере 4 000 рублей, находившихся у нее в портмоне (л.д. 29-30).

В ходе дополнительного допроса потерпевшей Потерпевший №1, показания которой были исследованы в судебном заседании, потерпевшая подтвердила возвращение ей денежных средств в размере 4 000 рублей (л.д. 32-33).

В порядке части 1 статьи 281 УПК РФ в судебном заседании были оглашены показания свидетеля ФИО5, данные ею в ходе дознания, согласно которым 21 сентября 2021 года она и Борзенко находились в комнате № общежития, расположенного по адресу: <адрес>. К ним обратилась Потерпевший №1, проживающая в комнате № общежития, с просьбой отремонтировать в ее комнате розетку. Борзенко Д.Г. направился к Потерпевший №1 в комнату для ремонта розетки. Отремонтировав розетку, Борзенко Д.Г. вернулся в ее комнату, после чего сразу же ушел, сообщив, что ему необходимо уйти (л.д. 44-46).

Показания потерпевшей и свидетеля судом первой инстанции оценены надлежащим образом, выводы по результатам оценки приведены в приговоре в полном объеме. Оснований не согласиться с этими выводами суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку они подтверждаются и объективно согласуются с письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия:

заявлением потерпевшей Потерпевший №1 по факту хищения у нее 21 сентября 2021 года, в период с 14 часов 00 минут до 14 часов 30 минут, денежных средств в размере 4 000 рублей (л.д. 11);

протоколом осмотра места происшествия – комнаты № общежития, расположенного по адресу: <адрес>, в ходе которого были изъяты следы рук (л.д. 12-15); фотоизображениями, подтверждающими факт проведения указанного следственного действия и его результаты, а также схемой обстановки в осматриваемой комнате (л.д. 16-17, 18);

протоколом выемки и протоколом осмотра предметов, согласно которым были осмотрены добровольно выданные потерпевшей Потерпевший №1 сумка и портмоне (л.д. 35, 37-38, 36, 39-40);

заключением эксперта, в соответствии с которым изъятый в ходе осмотра места происшествия след пальца руки оставлен большим пальцем правой руки Борзенко Д.Г. (л.д. 89-92);

протоколом выемки и фотоизображением к нему, зафиксировавшими факт добровольной выдачи Борзенко Д.Г. сотруднику полиции денежных средств в размере 3 000 рублей (л.д. 56, 57);

протоколом осмотра предметов и фотоизображением к нему (л.д. 58-59, 60), в ходе которого осмотрены выданные Борзенко Д.Г. денежные средства, в последующем возвращенные потерпевшей (л.д. 63).

Приведенные выше доказательства, в том числе показания потерпевшей, свидетеля и подсудимого, протоколы следственных действий были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и не содержат существенных противоречий, вследствие чего обоснованно положены в основу приговора.

На основании исследованных доказательств суд пришел к правильному выводу о том, что 21 сентября 2021 года, в период с 14 часов 00 минут до 14 часов 30 минут, Борзенко Д.Г., находясь в комнате № общежития, расположенного по адресу: <адрес>, тайно похитил денежные средства в размере 4 000 рублей, принадлежащие Потерпевший №1

С учетом изложенного, действия Борзенко Д.Г. судом первой инстанции правильно квалифицированы по части 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, влекущих безусловную отмену всего приговора, по материалам уголовного дела не установлено.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе и принцип состязательности. Участникам судебного разбирательства были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Ни одна сторона не была ограничены в возможности выяснять те или иные значимые для дела обстоятельства и представлять доказательства в подтверждение своей позиции. Из протокола судебного заседания и иных материалов дела не следует проявления предвзятости или заинтересованности со стороны судьи.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 38915 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основанием изменения приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а также неправильное применение уголовного закона. Такие нарушения были допущены мировым судьей по настоящему делу, вследствие чего, суд апелляционной инстанции находит приговор мирового судьи подлежащим изменению по следующим основаниям.

В качестве одного из доказательств по уголовному делу в приговоре приведены показания свидетеля – старшего оперуполномоченного ОУР УМВД России по <данные изъяты> ФИО6 (л.д. 48-49) об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными в ходе опроса Борзенко Д.Г. при проведении первоначальных мероприятий по проверке сообщения о преступлении, направленных на установление похищенного имущества и лиц, причастных к совершению преступления.

По смыслу закона следователь, дознаватель или сотрудник органа дознания могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрашиваемого лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, согласно которой положения статьи 56 УПК РФ определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о сведениях, которые им стали известны от обвиняемого или подозреваемого при осуществлении досудебного производства по делу.

Поэтому показания свидетеля – старшего оперуполномоченного ОУР УМВД России по <данные изъяты> ФИО6 в части сведений, которые ему стали известны из беседы с Борзенко Д.Г. о причастности последнего к совершению преступления, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО6 в части указания на признание Борзенко Д.Г. своей причастности к совершенному преступлению.

Кроме того, в силу требований статьи 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из приговора мирового судьи, в обоснование выводов о виновности Борзенко Д.Г. в совершении инкриминируемого ему преступного деяния, суд сослался на протокол проверки показаний на месте с участием Борзенко Д.Г. и его защитника (л.д. 100-105).

Однако, как усматривается из протокола судебного заседания, указанное доказательство судом первой инстанции не исследовалось, в связи с чем, исходя из требований статьи 240 УПК РФ, не могло быть положено в основу приговора.

Таким образом, ссылка на протокол проверки показаний на месте подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, приводя в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, мировой судья в описательно-мотивировочной части приговора указал, что защитник Охотников И.В. в судебном заседании поддерживал доводы Борзенко Д.Г.

В соответствии со статьей 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве таковых допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Приведенные судом обстоятельства относительно позиции защитника не наполнены конкретным содержанием применительно к рассмотренному делу и не могут быть признаны в качестве доказательств по уголовному делу.

При таких обстоятельствах указание в описательно-мотивировочной части приговора на то, что защитник Охотников И.В. в судебном заседании поддерживал доводы Борзенко Д.Г., подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем исключение показаний свидетеля ФИО6 и прокола проверки показаний на месте из числа доказательств, а также ссылка на позицию защитника, не повлияли на обоснованность выводов суда о доказанности виновности осужденного Борзенко Д.Г., подтвержденной совокупностью иных доказательств, содержание и надлежащая оценка которых приведены в приговоре.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, устранив допущенные мировым судьей описки относительно приведенных в приговоре листов дела, на которых изложены доказательства, исследованные в ходе судебного разбирательства, указав, что показания потерпевшей Потерпевший №1 изложены на л.д. 29-30, показания свидетеля ФИО5 изложены на л.д. 44-46, заключение дактилоскопической экспертизы изложено на л.д. 89-92, поскольку приведенные мировым судьей листы дела не соответствуют фактическому нахождению данных доказательств в материалах дела.

Соглашаясь с доводами, приведенными в апелляционном представлении государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции считает необходимым уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав на оглашение в ходе судебного разбирательства показаний потерпевшей Потерпевший №1, а не ее представителя, как ошибочно было отражено в приговоре.

При назначении наказания Борзенко Д.Г. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности виновного, в том числе состояние его здоровья, обстоятельства, смягчающие наказание, обстоятельство, отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом первой инстанции в достаточной мере изучены характеризующие осужденного материалы дела, им дана надлежащая оценка.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд в соответствии со статьей 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признал полное признание осужденным своей вины, раскаяние в совершении преступления, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение ущерба потерпевшей, состояние здоровья осужденного и состояние здоровья его близкого родственника, а также нахождение на иждивении осужденного малолетнего ребенка.

Обстоятельством, отягчающим наказание, мировой судья обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку Борзенко Д.Г., имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление (приговор от 14.09.2016), вновь совершил умышленное преступление.

Поскольку в действиях Борзенко Д.Г. установлен рецидив преступлений, что в силу статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации является отягчающим обстоятельством, суд при назначении наказания верно руководствовался требованиями части 2 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации.

    Суд апелляционной инстанции находит назначенное Борзенко Д.Г. наказание в виде лишения свободы с применением статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Оснований для применения положений статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации мировой судья правильно не усмотрел, поскольку исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, по делу не установлено. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Принимая во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, суд первой инстанции посчитал возможным применить положения части 3 статьи 68 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначить Борзенко Д.Г. за совершение преступления срок наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное им преступление, что судом апелляционной инстанции признается правильным.

Вместе с тем при назначении Борзенко Д.Г. наказания мировой судья руководствовался положениями части 5 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, ограничивающими срок наказания, назначаемого в случае рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

По смыслу закона требования, предусмотренные частью 5 статьи 62 УК РФ, ограничивающие срок или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, распространяются только на случаи рассмотрения уголовных дел в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, независимо от заявления обвиняемым ходатайства о рассмотрении уголовного дела в таком порядке.

Поскольку уголовное дело в отношении Борзенко Д.Г. было рассмотрено судом в общем порядке, следовательно, ссылка суда первой инстанции на применение положений части 5 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации является необоснованной.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления и считает необходимым исключить из приговора мирового судьи ссылку о применении положений части 5 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении Борзенко Д.Г. наказания за совершенное им преступление.

По тем же основаниям из приговора подлежит исключению указание мирового судьи на применение положений статей 316-317 УПК РФ, поскольку указанные нормы права регламентируют порядок проведения судебного заседания, постановления приговора и предела обжалования приговора, постановленного в ходе рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства.

    Суд первой инстанции с учетом личности осужденного и обстоятельств дела на период вступления приговора суда в законную силу обоснованно оставил без изменения избранную в отношении осужденного меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, постановив отменить указанную меру пресечения по вступлению приговора суда в законную силу.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии с требованиями статьи 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора мирового судьи, суд апелляционной инстанции не находит.

    На основании изложенного, руководствуясь статьями 38919, 38920, 38926, 38628 и 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № 12 г. Абакана Республики Хакасия от 01 декабря 2021 года в отношении Борзенко Д.Г. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора как на доказательства вины осужденного: показания свидетеля ФИО6 об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными от Борзенко Д.Г.; ссылку на протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ; указание на то, что защитник Охотников И.В. в судебном заседании поддерживал доводы Борзенко Д.Г.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: указание на применение положений части 5 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении Борзенко Д.Г. наказания; ссылку на положения статей 316-317 УПК РФ при принятии судебного решения.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, устранив допущенные мировым судьей описки относительно приведенных в приговоре листов дела, на которых изложены доказательства, исследованные в ходе судебного разбирательства, указав, что показания потерпевшей Потерпевший №1 изложены на л.д. 29-30, показания свидетеля ФИО5 изложены на л.д. 44-46, заключение дактилоскопической экспертизы изложено на л.д. 89-92.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указав на оглашение в ходе судебного разбирательства показаний потерпевшей Потерпевший №1, а не ее представителя, как ошибочно было отражено в приговоре.

В остальной части приговор мирового судьи в отношении осужденного Борзенко Д.Г. оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора <данные изъяты> Лысых Н.Н. на приговор мирового судьи судебного участка № 12 г. Абакана Республики Хакасия от 01 декабря 2021 года удовлетворить.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 471 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Гладких Р.А.