Решение по делу № А33-120/2012 от 01.11.2012

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

01 ноября 2012 года

Дело № А33-120/2012

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена  29 октября 2012 года.

В полном объеме решение изготовлено 01 ноября 2012 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Куликовской Е.А.,  рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК», ИНН 2465270412,  ОГРН 1122468020267, дата регистрации  06.04.2012,  г.Красноярск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска

о признании недействительным решения  №2.15-39 от 29.07.2011 в части,

в присутствии всудебном заседании:

представителя заявителя: Лахмакова А.М. на основании доверенности,

представителей ответчика: Гилевой Т.Б. на основании доверенности, Байбаковой Н.В. на основании доверенности,

при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Заблоцкой А.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль» (далее по тексту- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска (далее по тексту- ответчик, инспекция) о признании недействительным решения  №2.15-39 от 29.07.2011 в части взыскания:

- 984 538 руб. налога на прибыль, 174 839,36 руб. пени по данному налогу и 196 908 руб. штрафа;

- 1 842 541 руб. единого социального налога, 241 447,25 руб. пени по данному налогу и 368 508,24 руб. штрафа.

Заявление принято к производству суда. Определением от 18.01.2012 возбуждено производство по делу.

Определением от 29.10.2012 произведена замена заявителя: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль» заменено на правопреемника- общество с ограниченной ответственностью «СК».

В судебном заседании представитель заявителя ходатайствовал о вызове в качестве свидетелей для установления обстоятельств получения денежных средств по РКО, в которых нижепоименованные лица указаны получателями:

Гришанова Евгения Михайловича, 25.12.1973 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Вавилова, 52Б-38;

Ковалевой Ирины Николаевны, 07.05.1965 г.р., проживающей г.Красноярск, ул.Маерчака, 42-118;

Баласова Владимира Сергеевича, 14.06.1966 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Калинина, 74-40;

Ворошилова Игоря Васильевича, 30.05.1967 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.78 Добровольческой бригады, 7-298;

Горлова Игоря Александровича, 26.12.1977 г.р.. проживающего г.Красноярск, ул.Чернышева, 2-2;

Игнатьева Евгения Анатольевича, 03.03.1979 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Взлетная, 26-59;

Киселева Александра Евгеньевича, 10.02.1984 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Водопьянова, 2-266;

Кокунина Андрея Викторовича, 02.09.1983 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Волгоградская, 15а–6;

Литвиненко Григория Леонидовича, 27.10.1959 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Копылова, 17-86;

Мазулева Игоря Степановича, 30.07.1975 г.р., проживающею г.Красноярск, ул.Щорса, 20-46;

Сушкевич Юлии Александровны, 11.06.1972 г.р., проживающей г.Красноярск, пр.Ульяновский, 24а-60;

Терской Инны Яковлевны, 02.01.1956 г.р., проживающей г.Красноярск, ул.Воронова, 19-37;

Тишинских Вячеслава Киприяновича, 30.10.1965 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Батурина, 5-157;

Томышева Дениса Анатольевича, 03.08.1979 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.К.Маркса, 44а-64;

Бибикова Игоря Анатольевича, 21.07.1965 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Новосибирская, 37а-21;

Верхотуровой Инны Викторовны, 24.01.1979 г.р., проживающей г.Красноярск, пр.Свободный, 23-40;

Коцюбинского Александра Александровича, 19.02.1982 г.р., проживающего Красноярский край, г.Сосновоборск, ул.Л.Комсомола, 26-315;

Магурина Валерия Ивановича, 13.10.1949 г.р., проживающего Красноярский край, п.Березовка, ул.Кирова, 116-3;

Мартынюк Валентины Петровны, 09.12.1945 г.р., проживающей г.Красноярск, ул.Словцова, 12-42;

Мохозиченко Дмитрия Валерьевича. 26.10.1981 г.р., проживающего
Красноярский край, г.Енисейск, ул.Зеленая, 25-4;

Усолъцева Сергея Викторовича, 26.11.1982 г.р., проживающего г.Красноярск, ул.Академгородок, 21 -51;

Харитоновой Татьяны Анатольевны, 02.08.1984 г.р., проживающей Красноярский край, с.Дзержинское, ул.Мичурина, 36-2;

Шампурова Николая Васильевича, проживающего г.Красноярск, пр.Красноярский рабочий, 103Б-72;

Юрьева Кирилла Борисовича, проживающего г.Красноярск, пр.Машиностроителей, 21-64.

Ответчик возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Согласно части 1 статья 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу, что в удовлетворении ходатайства заявителя о  вызове и допросе  свидетелей следует отказать, поскольку данное ходатайство не соответствует требованиям, установленным статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем не указано какие конкретные обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить свидетели и по каким  конкретно РКО.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей судом отказано.

Заявитель ходатайствовал об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств.

Ответчик возражал против отложения судебного заседания.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, суд отказал в его удовлетворении в целях процессуальной экономии.

Заявитель требования поддержал по основаниям, аналогичным изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Ответчик заявленные требования не признал, в обоснование своей позиции привел доводы, аналогичные изложенным в отзыве на заявление и дополнении к нему.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

29.06.2010 инспекцией принято решение №50 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам  соблюдения законодательства  о налогах и сборах  за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. Решение получено заявителем  30.06.2010.

Проверка завершена 23.03.2011  (справка от 23.03.2011 №8) и по её результатам составлен  акт от 20.05.2011 №2.15-25.

Материалы выездной налоговой проверки  с возражениями на акт выездной налоговой проверки от 21.06.2011 № 150, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены в присутствии налогоплательщика (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 29.07.2011 №233).

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 29.07.2011 №2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в рамках которого обществу предложено, в том числе уплатить: 984 538 руб. налога на прибыль, 174 839,36 руб. пени по данному налогу и 196 908 руб. штрафа;  1 842 541,22 руб. единого социального налога, 241 447,25 руб. пени по данному налогу и 368 508,24 руб. штрафа.   Решение получено налогоплательщиком 05.08.2011.

Не согласившись с решением инспекции от  29.07.2011 №2.15-39   заявитель обратился  в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю  с апелляционной жалобой,  по результатам рассмотрения которой Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю  вынесено решение от 23.09.2011 №12-0511,  которым решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Не согласившись частично  с решением инспекции от    29.07.2011 №2.15-39    о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей  57  Конституции  Российской  Федерации, статьей  23  Налогового кодекса Российской Федерации  установлено, что каждый  обязан  уплачивать  законно  установленные  налоги  и  сборы. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статьи 45, 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 247 НК РФ  объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

В силу  п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль»  в проверяемом периоде осуществляло строительство  жилого   дома по адресу: г.Красноярск, пер. Светлогорский,6 (строительный адрес: г.Красноярск, пер. Светлогорский,4). Данный  жилой дом был введен в эксплуатацию  в 2008 году (разрешение  на ввод объекта в эксплуатацию от 15.12.2008 № 31-12505).  Строительство дома осуществлялось с использованием денежных средств, привлеченных в рамках целевого финансирования от физических и юридических лиц, в размере 240 551 708,55 руб.

С учетом  представленных обществом документов к разногласиям  на акт выездной  налоговой проверки  затраты по счету 08.3 «Строительство объектов основных средств, ж/д № 4  пер. Светлогорский» составили  248 599 966 руб. Убыток от инвестиционной деятельности  составил   8 040 258 руб. Данная сумма убытка  от инвестиционной деятельности не была учтена инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год, поскольку инспекция пришла к выводу о том, что убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат  на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли; суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер.

Заявитель, настаивая на неправомерности указанных выводов, пояснил, что указание  на необходимость  переноса убытков в письменных возражениях на акт  выездной налоговой проверки является достаточным основанием для  реализации данного права.

В обоснование правомерности позиции каждой из сторон в материалы дела представлены документы.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела документы, пояснения сторон  суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со  п. 8 ст. 274 НК РФ в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с настоящей главой, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю.

Убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, установленных ст. 283 настоящего Кодекса.

Пунктами 1,2 ст. 283 НК РФ установлено, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей,  статьями 264.1, 275.1, 280,304 НК РФ. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Из анализа положений ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение налогоплательщиком налоговой базы текущего налогового периода на всю сумму полученного им в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах убытка или его часть является правом налогоплательщика, которое реализуется путем отражения сумм убытка, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствующей декларациипо данному налогу.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает каких-либо особенностей определения финансового результата для лиц, осуществляющих долевое строительство. Каких-либо норм, исключающих возможность в такой деятельности отрицательного финансового результата (убытка) для целей исчисления налога на прибыль в главе 25 НК РФ не содержится. Соответственно, в рассматриваемой ситуации подлежат применению общие правила, определенные в статьях  252,274,283 НК РФ.

Суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со ст. 80 НК РФ указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков.

Как следует из материалов дела, убыток от инвестиционной деятельности  в размере   8 040 258 руб.  в установленном законом порядке обществом не заявлялся. По результатам выездной налоговой проверки налогоплательщик представил возражения на акт  выездной налоговой проверки от 21.06.2011 № 150, в которых указал на необходимость  учета  убытка за  2008 год при определении  налоговой базы для доначисления налога на прибыль за 2009 год.

Как уже было выше изложено, сумма убытка, уменьшающего налогооблагаемую прибыль, носит заявительный характер. Налогоплательщик обязан в налоговой декларации  соответствующего периода указать подлежащую зачету сумму убытка. Учет убытков в ином порядке,  налоговым законодательством не установлен.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что  убытки от инвестиционной деятельности в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке обществом не заявлялись, суд приходит к выводу, что инспекция правомерно в ходе выездной налоговой  проверки заявителя при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009 год не учла убыток в размере  8 048 258 руб. по результатам работы общества за 2008 год, поскольку именно налогоплательщик самостоятельно (в декларации) определяет, в каком периоде и в какой сумме следует засчитывать имеющийся у него убыток.

В соответствии со статьями 23, 235 Налогового кодекса Российской Федерации  общество в спорные периоды являлось  плательщиком единого социального налога.

По общему правилу заработная плата облагается единым социальным налогом в полном объеме с учетом всех выплат (включая компенсационные и стимулирующие). Основание – п.1 ст. 236, п.1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании п.1. ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации  объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации  налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Консоль»   на основании постановления инспекции  от 29.11.2010 № 25 была  произведена выемка  документов у общества. В составе изъятых документов были, в том числе расходные кассовые ордера, отчеты кассира, платежные ведомости, тетрадь-ежедневник темно-синего цвета на 2009 год (протокол выемки документов и предметов  от 07.12.2010 б/н).

При анализе изъятых документов инспекцией была установлена выплата  официальной заработной платы по платежным ведомостям и неофициальной заработной платы по расходным кассовым ордерам (суммы заработной платы, выплачиваемой  по расходным кассовым ордерам, записывались в тетрадь-ежедневник темно-синего цвета). В связи с тем, что в 2008-2009 годах физическим лицам из кассы  ООО СК «Консоль»  выдавалась не учтенная в бухгалтерском и налоговом учете заработная плата (обществом в объект налогообложения и в  налоговую базу для исчисления единого социального налога не были  включены  суммы  заработной платы в общей сумме  3 435 118,70 руб., из них:  431 748,70 руб. за 2008 год,  3 003 370 руб. за 2009 год), инспекцией  было установлено занижение  налоговой базы для исчисления единого социального налога, неуплата единого социального налога  составила 1 842 541 руб.

Заявитель, настаивая на неправомерности указанных выводов, указал, что ответчиком при доначислении единого социального налога  не принято во внимание то обстоятельство, что в некоторых случаях денежные суммы выдавались в виде займов и в подотчет; в расходных кассовых ордерах  отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера.

В обоснование правомерности позиции каждой из сторон в материалы дела представлены доказательства, в том числе:

- протоколы допросов свидетелей,

- заключения экспертов,

- расчетные и платежные ведомости,

- индивидуальные карточки учета сумм  начисленных выплат работников ООО Строительная компания «Консоль»,

-  трудовые договоры, приказы о приеме на работу и об увольнении работников ООО Строительная компания «Консоль»,

- налоговые карточки по учету доходов и налога на  доходы физических лиц по форме 1-НДФЛ,

- документы, изъятые инспекцией у общества.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела документы, пояснения сторон  суд пришел к следующим выводам.

Статьями 30-32 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к компетенции налоговых органов относятся вопросы контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, для чего налоговым органам предоставлены соответствующие права и возложены соответствующие обязанности.

Установление в рамках выездной налоговой проверки фактов совершения налоговых правонарушений осуществляется посредством реализации полномочий налогового органа, установленных статьями 90, 92,93,94, 95, 96 Налогового кодекса Российской Федерации по допросу свидетеля, осмотру территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов, истребованию необходимых для проверки документов, их выемке, привлечению эксперта, специалиста.

Так, в ходе контрольных мероприятий инспекцией были проведены допросы работников общества и физических лиц, не состоявших в штате общества.

Как следует из протокола допроса свидетеля  Султановой М. Ш.  № 706 от 10.12.2010:

- она  с августа 2008 года по сентябрь 2009 года  работала в ООО Строительная компания «Консоль» в должности  бухгалтера-кассира, в ее обязанности входило, в том числе ведение кассы, выплата заработной платы; зарплата выплачивалась примерно по 16000-17000 руб. в месяц. При получении зарплаты она  расписывалась в расходных кассовых ордерах  за неофициальную зарплату, в платежных ведомостях- за официальную. Султанова М. Ш.  пояснила, что: заработная плата выдавалась наличными денежными средствами, по ведомостям- официальная заработная плата, по расходным кассовым ордерам - неофициальная заработная плата; в организации заработную плату выдавали она и  главный бухгалтер Логинова  П.М.; на представленных расходных кассовых ордерах отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, кассира так как это  неофициальная касса.  В ООО Строительная компания «Консоль»  была организована схема выплаты «серой» заработной платы, когда меньшая часть заработной платы «белая» выплачивалась по платежным ведомостям на выплату заработной платы, а большая часть «черная» выплачивалась по расходным кассовым ордерам. Мансурова  Е.О. лично распоряжалась  кому и в какой сумме  выдать заработную плату, эта информация главным бухгалтером Логиновой  П.М. заносилась в тетрадь-ежедневник, которую она вела, на основании этих данных в дальнейшем Султановой М. Ш.  формировались расходные кассовые ордера  по которым ею или Логиновой  П.М. работникам выплачивалась заработная плата, при получении заработной платы работники расписывались в  этих расходных кассовых ордерах,  при получении заработной платы работником, сумма напротив соответствующей фамилии, которые записывались в тетради-ежедневнике синего цвета  зачеркивались. Также каждый месяц формировались платежные ведомости на выплату официальной заработной платы в соответствии с расчетной ведомостью, по которым работники также получали заработную плату, в суммах, значительно меньше, чем по расходным кассовым ордерам, и расписывались в получении в платежных ведомостях.  Заработная плата, выплачиваемая  по расходным кассовым ордерам, не отражалась в бухгалтерском учете, соответственно, никакие налоги не исчислялись и не уплачивались;

- относительно представленных на обозрение Султановой М. Ш.  расходных кассовых ордеров, заверенных печатью    ООО Строительная компания «Консоль» и подписью Гришанова  Е.М., свидетель   Султанова М. Ш.  пояснила, что она по представленным расходным кассовым ордерам денежные средства выдавала, если на расходном кассовом ордере  есть подпись получателя, значит данное лицо денежные средства получал. На вопрос: кто занимался расчетом заработной платы в организации Султанова М. Ш.  ответила- главный бухгалтер Логинова  П.М. Из показаний Султановой М. Ш.  следует, что данные на выплату заработной платы, которая выдавалась по расходным кассовым ордерам  ей передавала  главный бухгалтер Логинова  П.М. Учет выданной заработной платы велся в тетради-ежедневнике темно-синего цвета, которую вела Логинова  П.М.;

- в отношении  выплаты заработной платы на бригаду Султанова М. Ш. пояснила, что  заработная плата начислялась на всю бригаду, выдавалась бригадиру и он уже распределял полученную им по соответствующему расходному кассовому ордеру, в котором расписывался, сумму  между работниками своей  бригады. Данная заработная плата в бухгалтерском учете не отражалась;

- Султанова М. Ш. пояснила, что Коцюбинский А.А. был подрядчиком ООО   Строительная компания «Консоль», денежные средства по расходным кассовым ордерам ему выдавались за подрядные работы; Шампуров  Н.В. работал в ООО   Строительная компания «Консоль» в должности бригадира, по расходным кассовым ордера он получал заработную плату на бригаду;

- в отношении займа Дьяченко М.Е. в сумме 70 000 руб. Султанова М. Ш. пояснила, что никакие займы ему не выдавались, по расходному кассовому ордеру  № 92 от  04.12.2009 выдавалась заработная плата;

- в отношении  выплат в качестве компенсации  ГСМ Султанова М. Ш. пояснила, что  денежные средства  на ГСМ  выдавались водителям, которые никакие подтверждающие документы не сдавали, авансовые отчеты не составлялись.

Из показаний свидетелей (протоколы допросов свидетелей от 19.04.2011 № 246, от 07.02.2011 № 13,  от 03.08.2010 № 79,  от 02.12.2010 № 709, от 20.07.2010 № 478, от 06.09.2010 № 524, от 10.12.2010 № 706, от 07.09.2010 № 526, от 14.03.2010 № 151, от 03.04.2011 № 155, от 03.03.2011 № 154, от 09.02.2011 № 19, № 80 б/д, от 03.09.2010 № 523, от 25.08.2010 № 486, от 17.02.2011 б/н, от 19.07.2010 №№ 422, 423, 417, от 25.07.2011 № 418, от 26.07.2011 № 497, от 02.12.2010 № 712, от 05.04.2011 № 207, от 19.07.2010 № 419, от 19.07.2010 № 418, от 15.09.2010 № 535, от 17.03.2011 № 162, от 25.08.2010 № 486, от 23.07.2010 № 438,  от 10.05.2011 № 311, от 10.02.2011 № 31, от 23.07.2010 № 19, от 03.12.2010 № 707, от 16.09.2010 № 334, от 26.04.2011 № 112, от 12.04.2011 № 226, от 25.08.2010 № 494, от 21.02.2011 № 21, от 02.08.2010 № 456,     от 11.03.2011 № 152, от 19.07.2010 № 420, от 01.04.2011 № 480, от 05.08.2010 № 460, от 07.04.2011 № 222, от 18.02.2011 б/н, от 16.07.2010 № 416, от 30.07.2010 № 454, от 16.02.2011 № 24, от 23.07.2010 № 437, от 21.12.2010 № 108, от 30.11.2010 № 710 следует, что начисление и выплата  заработной платы   производилась обществом как по платежным ведомостям (официальная заработная плата), так и по  расходным кассовым ордерам (неофициальная заработная плата).

Получение денежных средств  по представленным на обозрение расходным кассовым ордерам   подтвердили следующие свидетели:  Шестаков В.О., Терская  Н.Я., Тарасов  Б.И., Султанова М. Ш., Семенюк  Г.А.,  Омельченко А.А., Кривомазов А.В., Котвицкий И.А., Корсуков  Е.Ю., Коншин В.П., Игнатович  Ю.А., Игнатьев  Е.А.,   Ковалева И.Н., Яровицкая  Н.А., Белов  А.А., Безносов  Е.В., Фролов В.А., Рябков  В.М., Размыслович  Н.Е., Плохих  В.А., Купцов  А.Н., Кунау  А.А., Кравцов  П.П., Королятин  В.В., Кириллов  А.А.,  Карибян К.А., Каверзин  В.В., Калягин  Д.А., Дьяченко  М.Е., Дешина  В.А., Гордеев Е.А., Вергейчик Д.В., Архипенко  Н.Н.

Свидетели Пермяков А.М., Омельченко А.А., Коншин В.П., Игнатович  Ю.А., Федоришин  Н.М., Королятин  В.В., Карибян К.А.   пояснили, что деньги по расходным кассовым ордерам  им выдавались для распределения  зарплаты между работниками бригады, они расписывались в расходном кассовом ордере  за бригаду, заработную плату работникам бригады выдавали без ведомостей.

Из  протоколов допросов свидетелей Шестакова В.О., Тарасова  Б.И., Краснощекова  А.Н., Гинатуллина З.К., Гинатуллина М.З., Корсукова  Е.Ю., Сидорова  А.Т., Проказова  С.С., Мейжиса В.А., Лыткина  А.А., Ювженко А.В., Конкорогова Ю.А.,  Аткнина  И.Г. следует, что зарплату    выдавал бригадир   наличными денежными средствами, которые получал в ООО   Строительная компания «Консоль» и делил их между работниками бригады.

Кроме того, в ходе проведенных ответчиком допросов свидетелями были даны  следующие показания:

- свидетель  Пермяков А.М. пояснил, что в расходном кассовом ордере  № 59 от  16.04.2009  нет его подписи, значит он  деньги в размере  35 000 руб. не получал;

- свидетель  Белов А.А. пояснил, что по расходному кассовому ордеру № 29 от  06.03.2009  денежные средства  не получал;

-свидетель  Петухов  В.А. пояснил, что по расходному кассовому ордеру № 10 от  17.09.2008  денежные средства  получал, но подпись в расходном кассовом ордере не его, заработную плату ему домой привез водитель Геннадий;

- свидетель  Дьяченко  М.Е. пояснил, что  он подписывал расходный кассовый ордер  на 70000 руб.при получении займа у Гришанова  Е.М. которые  ему отдал;

- свидетель  Шувалов  Ю.Д. пояснил, что в представленных на обозрение расходных кассовых ордерах  подпись его и денежные средства по ним он получал, кроме расходного кассового ордера  № 10 от  10.09.2009. В последнем  подпись не его, но в сентябре 2009 года он получал 3000 руб. не бензин;

- свидетель  Чепраков  В.С. пояснил, что подписи в представленных на обозрение расходных кассовых ордерах  его, но деньги по ним были получены в подотчет и израсходованы на материалы, чеки и подтверждающие документы были сданы в бухгалтерию общества;

- свидетель  Сушкевич Ю.А. пояснила, что в представленных на обозрение расходных кассовых ордерах    стоит ее подпись,  получала или нет  денежные средства по расходному кассовому ордеру №1001 от 11.06.2009 не помнит;

-свидетель  Литвиненко  Г.Л. пояснил, что  не помнит получал он или нет  денежные средства по расходному кассовому ордеру № 1000 от 27.07.2009, его или нет подпись на  данном РКО  сказать не может;

-свидетель Игнатович  Ю.А. пояснил, что  в представленных на обозрение расходных кассовых ордерах    стоит его подпись и по ним он получал деньги,  получал или нет  денежные средства по расходному кассовому ордеру  № 94 от 10.12.2009 не помнит, его или нет подпись на  данном расходном кассовом ордере   сказать не может. По расходному кассовому ордеру  № 28 от 27.02.2009 деньги не получал, подпись и фамилия не его;

-свидетель Гришанов  Е.М. пояснил, что согласно представленных на обозрение расходных кассовых ордерах он получал деньги в подотчет, по расходным кассовым ордерам  № 10 от 28.12.2009,  № 1001 от 11.06.2009 деньги не получал;  получал или нет  денежные средства по расходному кассовому ордеру №1000 от 13.07.2009 не помнит, его или нет подпись на  данном расходном кассовом ордере  сказать не может;

-свидетель Горлов  И.А. пояснил, что согласно представленных на обозрение расходных кассовых ордерах он получал деньги, возможно заработная плата, возможно выдача  в подотчетне помнит; по расходным кассовым ордерам  № 95 от 10.12.2009,  №92 от 23.11.2009, №1000 от 27.07.2009  деньги не получал;

-свидетель Ковалева  И.И. пояснила, что в представленных ей на обозрение расходных кассовых ордерах    стоит ее подпись, денежные средства по ним она брала взаймы у общества на ремонт квартиры; договор займа не заключался, деньги обществу она еще не вернула;

-свидетель  Кривомазов А.В. пояснил, что в ООО Строительная компания «Консоль» работал водителем, в зарплату  входили:  зарплата, компенсация ГСМ, сверхурочные, мойка, стоянка, ремонт. При получении зарплаты он расписывался в ведомостях за официальную заработную плату, в расходных кассовых ордерах-  за неофициальную зарплату.

Из заключений экспертов следует, что:

-  рукописные записи  в строке «получил» и  подпись в строке «подпись» в расходном кассовом ордере на выплату заработной платы  № 1000 от 27.07.2009 выполнены самим Литвиненко  Г.Л. (заключение эксперта № 1650  от 07.10.2010);

- рукописные записи  в строке «получил» и  подпись в строке «подпись» в расходном кассовом ордере  на выплату заработной платы  № 94 от 10.12.2009 выполнены  самим Игнатович Ю.А. (заключение эксперта № 1651  от 07.10.2010);

- подпись от имени Гришанова  Е.М., расположенная в расходном кассовом ордере №1000 от 13.07.2009 и подписи от имени Гришанова  Е.М., расположенные в расходных кассовых ордерах №93 от 07.12.2009, № 10 от 27.11.2009, № 0 от 01.06.2009, № 1000 от 25.08.2009, № 1000 от 25.06.2009, № 10 от 21.09.2009, № 96557 от 26.10.2009, № 98 от 17.12.2009 в графе «получил» выполнены Гришановым  Е.М.; подпись от имени Горлова  И.А., расположенная в расходном кассовом ордере №95 от 10.12.2009 и подписи от имени Горлова  И.А., расположенные в расходных кассовых ордерах №10 от 25.12.2009, №29 от 06.03.2009, №10 от 27.11.2009, №1000 от 13.07.2009, №10 от 12.10.2009, №0 от 01.06.2009, №10 от 21.09.2009, №96556 от 26.10.2009, №1000 от 28.07.2009 графе «получил» выполнены Горловым  И.А.; подпись от имени Горлова  И.А., расположенная в расходном кассовом ордере №92 от 23.11.2009 выполнена не Горловым  И.А., а другим лицом с подражанием  подлинной подписи Горлова  И.А. (заключение эксперта  № 1253/01-3 (12) от 13.09.2012).

Из анализа  представленных в материалы дела  документов следует, что заработная плата выплачивалась обществом, в том числе по расходным кассовым ордерам, в которых указаны получатели денежных средств, назначение выплаты («заработная плата», «аванс»),  дата выдачи денежных средств, имеются подписи получателей. Суммы  заработной платы, выплачиваемой по расходным кассовым ордерам, записывались в тетрадь-ежедневник, в которой отражены фамилии работников организации, суммы выплаченного дохода и заработной платы. Записи в данной тетради  согласуются  с информацией, отраженной   в расходных кассовых ордерах на выплату неофициальной заработной платы (совпадают  даты, суммы, фамилии). Суммы  полученной заработной платы по расходным кассовым ордерам превышают суммы заработной платы, отраженной в ведомостях начисления заработной платы, платежных ведомостях  на выплату заработной платы, налоговых карточках по учету доходов и налога на доходы физических лиц (1-НДФЛ), справках о доходах физического лица по форме 2- НДФЛ за спорные периоды, представленных в инспекцию. По спорным расходным кассовым ордерам выплачивались также денежные  средства физическим лицам, которые в дальнейшем распределяли их в качестве заработной платы между работниками своей бригады, но работники при получении  заработной платы ни в каких документах не расписывались.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что в некоторых случаях денежные суммы выдавались в виде займов и в подотчет, поскольку  п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязывает организации подтверждать все свои хозяйственные операции оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденному Решением Совета директоров ЦБ РФ от 22 сентября 1993 г. № 40 определено, что лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. При этом выдача наличных денег под отчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу. Передача выданных под отчет наличных денег одним лицом другому запрещается.

Следовательно, за денежные средства, полученные под отчет, работник обязан своевременно отчитаться. Для этого ему необходимо представить в бухгалтерию организации авансовый отчет, в котором содержится вся информация о величине полученных и израсходованных им денежных средств.

Требованием от 13.07.2011 инспекция предложила обществу  представить в инспекцию авансовые отчеты физических лиц  Гришанова  Е.М., Черпакова В.С.,  Горлова И.А., Игнатович Ю.А. Сушкевич Ю.А., карточку счета, на которой отражены займы,  выданные физическим лицам за 2008-2009 годы, документы, подтверждающие возврат займов, полученных Ковалевой И.Н., Дьяченко М.Е. от  ООО Строительная компания «Консоль». Документы, подтверждающие возврат займов, полученных  физическими лицами от общества, авансовые отчеты физических лиц налогоплательщиком в инспекцию, а также в материалы дела не представлены, следовательно, довод  заявителя документально не подтвержден.

Довод заявителя о том, что в расходных кассовых ордерах  отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера судом принимается,  однако, представленные в материалы дела расходные кассовые ордера свидетельствуют об изготовлении их обществом и принадлежности ему, данные документы были изъяты  именно у общества и подтверждают выплату денежных средств именно заявителем.

На основании исследования имеющихся в деле доказательств, суд  пришел к выводу о том, что суммы  фактической заработной платы не соответствуют суммам, отраженным в налоговой и  бухгалтерской отчетности общества; изъятые у налогоплательщика документы свидетельствуют не только о получении  конкретными физическими лицами определенных денежных сумм, но и  ведении двойной бухгалтерии.

Статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае неуплаты налога в законодательно установленные сроки налогоплательщику начисляется пеня на сумму недоимки за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что у инспекции имелись основания для доначисления   1 842 541 руб. единого социального налога, 241 447,25 руб. пени по данному налогу, 368 508,24 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, суд считает, что у инспекции отсутствовали основания для начисления и предложения обществу уплатить 376 280,39 руб. налога на прибыль, 111 371,13 руб. пени, 75 255,87 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций. При этом, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 настоящего Кодекса.

Согласно подпункту 1 п. 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 настоящего Кодекса.

В силу приведенных норм, доначислив обществу единый социальный налог в размере 1 842 541 руб., инспекция обязана была уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на указанную сумму. Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.07.2010 №17152/09.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Вопрос о возмещении судебных расходов разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении (ст. 112 АПК РФ).

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Под судебными издержками понимаются в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
       В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  государственная пошлина за рассмотрение настоящего заявления составляет 2 000 руб.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, по данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7959/08.

При обращении в арбитражный суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. за рассмотрение  заявления чеком-ордером   от 19.12.2011.

Согласно платежному поручению от 24.05.2012 №164 обществом на депозитный счет Арбитражного суда Красноярского края перечислено 13 000 руб. за проведение экспертизы.

Из материалов дела следует, что сумма не полностью оплаченных работ по проведению экспертизы составила 6 500 руб.

С учетом изложенного, принимая во внимание  частичное удовлетворение требований заявителя, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб. и  по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе в размере 13 000 руб. подлежат взысканию с инспекции в пользу общества,     расходы на проведение экспертизы в сумме 6 500 руб. подлежат взысканию с инспекции в пользу федерального  бюджетного учреждения Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

требование общества с ограниченной ответственностью «СК», ИНН 2465270412,  ОГРН 1122468020267, дата регистрации  06.04.2012, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение №2.15-39 от 29.07.2011  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска,  в части предложения уплатить 376 280,39 руб. налога на прибыль, 111 371,13 руб. пени, 75 255,87 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций, как противоречащее требованиям действующего Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Советскому  району г.Красноярска   устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с  ограниченной  ответственностью «СК».

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому  району г.Красноярска:

-  в пользу  общества с  ограниченной  ответственностью «СК» 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 13 000 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе;

- в пользу федерального  бюджетного учреждения Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ИНН  2466004847) 6 500 руб. судебных расходов на проведение экспертизы.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.А. Куликовская