Решение по делу № 22-1535/2016 от 07.07.2016

Докладчик Сумин О.С. Апелляционное дело № 22-1535

Судья Никифоров С.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

27 июля 2016 года город Чебоксары

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе председательствующего судьи Никитина С.В.,

Судей коллегии Лазарева Э.Г. и Сумина О.С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Чувашской Республики Гавриловой М.А.,

осужденного Зубенко А.Г. и его защитника адвоката Лисаева А.И.,

при ведении протокола помощником судьи Алексеевой Н.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного, его защитника и апелляционное представление Канашского межрайпрокурора Сергеева Я.А. на приговор Канашского районного суда Чувашской Республики от 2 июня 2016 года, которым

Зубенко А.Г., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 11 августа 2004 года (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 года № 162-ФЗ) к 4 (четырем) годам;

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 12 августа 2004 года (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 года №162-ФЗ) к 4 (четырем) годам.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со 2 июня 2016 года. В срок отбывания наказания зачтено время нахождения Зубенко А.Г. под стражей в период с 4 декабря 2004 года по 2 марта 2005 года и с 11 января по 1 июня 2016 года соответственно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сумина О.С., доводы осужденного Зубенко А.Г. и его защитника адвоката Лисаева А.И., просивших приговор отменить, выступление прокурора отдела прокуратуры Чувашской Республики Гавриловой М.А., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Зубенко А.Г. осужден за незаконный сбыт наркотических средств (героина), массой 0,3088, 0,0146 и 0,0225 грамм соответственно.

Преступления совершены 11 и 12 августа 2004 года в <адрес> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Зубенко А.Г. вину не признал.

В апелляционной жалобе Зубенко А.Г. и дополнениях к ней изложена просьба об отмене приговора и прекращении уголовного дела на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Приводит доводы о нарушении сотрудниками УФСКН ЧР норм Федерального закона «Об оперативной розыскной деятельности», чем существенно нарушены его права. Оснований для проведения в отношении него ОРМ в виде «проверочных закупок» не было, более того повторно.

Считает, что приговор постановлен на недостоверных и недопустимых доказательствах. Вещественные доказательства к материалам дела должным образом не приобщались и потому выводы проведенных в рамках настоящего уголовного дела экспертиз являются недостоверными.

Ставит под сомнение достоверность подписи оперативного сотрудника УФСКН ЧР ФИО2 на ряде документов имеющихся в материалах уголовного дела. Считает, что само постановление о проведении обследования его жилища вынесено с нарушением УПК РФ.

Также приводит доводы о том, что судьей при рассмотрении уголовного дела была нарушена тайна совещательной комнаты.

В апелляционной жалобе адвоката Хайнус В.И. изложена просьба об отмене обвинительного приговора. Автор жалобы считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются достоверными и допустимыми доказательствами. Полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы и, при наличии противоречивых доказательств не обосновал свои выводы, почему какие-то доказательства он признает допустимыми, а какие-то ставит под сомнение.

Основной свидетель обвинения «ФИО1» судом допрошен не был, что нарушило право его подзащитного на защиту. Показания других свидетелей обвинения нельзя признать допустимыми доказательствами, так как они являлись сотрудниками УФСКН ЧР.

Существенно нарушены нормы УПК РФ при проведении обыска в жилище Зубенко А.Г. Просит приговор отменить и оправдать его подзащитного.

В апелляционном представлении прокурора изложена просьба об изменении приговора.

Автор представления считает, что преступные действия Зубенко А.Г. направленные на незаконный сбыт наркотических средств охватывались единым умыслом, и потому его действия следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление.

Кроме того считает, что поскольку Зубенко А.Г. незаконный сбыт героина осуществлял под контролем сотрудников УФСКН ЧР и они сразу же изымались из оборота, его действия следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Также просит исключить из приговора указание суда о наличие у Зубенко А.Г. судимости по приговору от 4 августа 2003 года.

Приводит доводы о необоснованности ссылки суда на Постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года.

Просит переквалифицировать действия Зубенко А.Г. с ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на 4 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб виновность Зубенко А.Г. в совершении преступлений установлена показаниями свидетелей «ФИО1», ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 и других, заключениями проведенных в рамках уголовного дела экспертиз, другими письменными доказательствами, исследованными судом надлежащим образом, подробный анализ и оценка которым даны в приговоре.

Зубенко А.Г. отрицая факты незаконного сбыта наркотических средств, как 11 августа, так и 12 августа 2004 года, указывал, что 12 августа к нему домой пришли сотрудники УФСКН ЧР, он добровольно выдал им имевшиеся у него два шприца с раствором героина. Деньги, обнаруженные в кошельке ФИО7, принадлежали ему. При нем эти деньги не осматривали и их номера ни с чем не сличали. Сбытом героина либо иных наркотических средств никогда не занимался.

Несмотря на отрицание своей вины подсудимым, его вина подтверждается совокупностью доказательств имеющихся в материалах уголовного дела.

Так, из показаний свидетеля «ФИО1» оглашенных в судебном заседании следует, что по просьбе сотрудников УФСКН ЧР он участвовал в мероприятии «проверочная закупка». Вечером 11 августа ему, в присутствии понятых, выдали ранее переписанные денежные купюры на которые он приобрел у Зубенко А.Г. пакетик с светло-коричневым порошком (героином). Этот пакет он выдал сотрудникам наркоконтроля. На следующий день ему в присутствии понятых выдали переписанные денежные купюры, на которые он приобрел у Зубенко А.Г. два пакетика со светло-коричневым порошком. Эти пакетики с порошком он выдал сотрудникам наркоконтроля.

Не доверять правдивости показаний свидетеля «ФИО1» оснований не имеется, так как показания данного свидетеля полностью подтвердили свидетели ФИО3, ФИО4, ФИО5 и ФИО6

Из их показаний следует, что на основании имеющейся оперативной информации о незаконном сбыте Зубенко А.Г. наркотических средств, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Для ее проведения было привлечено лицо под псевдонимом «ФИО1», которому в присутствии понятых были переданы переписанные денежные средства, на которые он должен был приобрести наркотические средства у Зубенко А.Г. Вечером 11 августа 2004 года «ФИО1» были переданы деньги на приобретение одного пакетика с героином. После приобретения которого «ФИО1» добровольно выдал его. На следующий день «ФИО1» были выданы денежные средства для приобретения уже двух пакетиков с наркотическим средством.

После того, как «ФИО1» 12 августа добровольно выдал им два пакетика со светло-коричневым веществом, было принято решение о проведении обыска в жилище Зубенко А.Г.. В ходе обыска Зубенко А.Г. довольно выдал им два шприца с раствором, бумажный сверток с порошкообразнвым веществом, как потом оказалось наркотического средства. В ходе обыска также были изъяты денежные купюры, на которые «ФИО1» приобретал у Зубенко А.Г. наркотические средства.

Из заключения эксперта №491 от 27.08.2004 года следует, что вещество, приобретенное у Зубенко А.Г. 11 августа 2004 года, является наркотическим средством – смесью (препаратом) и содержит в своем составе героин массой не менее 0,3088 грамма.

Заключением эксперта №492 от 30.08.2004 года установлено, что в двух полиэтиленовых свертках с порошком светло-коричневого цвета, изъятых у «ФИО1» 12.08.2004 года, содержится наркотическое средство- смесь (препарат) содержащий в своем составе героин, массой 0,0146 и 0,0225 грамма соответственно.

В ходе обыска в жилище Зубенко А.Г., проведенного в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, следует, что были обнаружены и изъяты денежные купюры.

Из протокола осмотра следует, что номера и серии денежных купюр, изъятых в жилище Зубенко А.Г., совпали с денежными купюрами, которые использовал в ходе ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у Зубенко А.Г. «ФИО1».

Согласно заключению эксперта №493 от 8.09.2004 года в двух шприцах, обнаруженных в жилище Зубенко А.Г. 12.08.2004 года, обнаружено наркотическое средство – смесь, содержащая героин, массой 0,0041 и 0,0775 грамма соответственно. В бумажном свертке – смесь, содержащая героин массой 0,2046 грамма.

Доводы жалоб о необоснованности осуждения ввиду отсутствия достоверных и допустимых доказательств несостоятельны и опровергаются приведенными выше доказательствами.

Несостоятельны доводы жалоб и в части отсутствия повода и оснований для проведения в отношении Зубенко А.Г. оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».

Из материалов дела видно, что у сотрудников УФСКН ЧР имелась оперативная информация о том, что Зубенко А.Г. по прозвищу «<данные изъяты>» занимается незаконным сбытом наркотических средств. При наличии данной информации был составлен соответствующий рапорт и другие документы, на основании которых и были проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде «проверочной закупки» в отношении Зубенко А.Г.

Все первоначальные следственные действия, направленные на установление и выявление лиц занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и не противоречат нормам УПК РФ. Сомневаться в правильности составления протоколов этих мероприятий оснований не имеется.

Доводы жалоб о признании показаний вышеуказанных свидетелей недопустимыми доказательствами несостоятельны. Показания всех лиц суд первой инстанции оценивал в совокупности с другими доказательствами и дал им надлежащую оценку, обоснованно положив в основу обвинительного приговора.

Законность оглашения показания свидетеля под псевдонимом «ФИО1» сомнений не вызывает. Судом предпринимались меры по его доставке в судебное заседание и допросе.

Доводы жалоб о нарушении права Зубенко А.Г. на защиту при расследовании и рассмотрении уголовного дела по существу, несостоятельны.

Несостоятельны доводы жалоб и о нарушении судом тайны совещательной комнаты. Так, из протокола судебного заседания следует, что суд после последнего слова данного Зубенко А.Г. ушел в совещательную комнату после 15 часов 1 июня 2016 года, пояснив, что предположительное оглашение приговора будет не ранее 16 часов 2 июня 2016 года, что и было сделано.

Приложенные ксерокопии (сведения) об уголовных делах, имеющихся в производстве председательствующего по настоящему уголовному делу из интернета, не свидетельствуют о нарушении им тайны совещательной комнаты по данному делу, так как в них отсутствуют достоверные данные о том, что судебное заседание по другому уголовному делу начиналось именно в то время, когда судья находился в совещательной комнате.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, на стадии предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела по существу, следствием и судом не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что Зубенко А.Г. 11 и 12 августа 2004 года незаконно сбывал «ФИО1» участвовавшему в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка», то есть одному и тому же лицу, через непродолжительный промежуток времени, одно и тоже наркотическое средство, то есть действовал с единым умыслом направленным на незаконный сбыт наркотических средств, поэтому его действия следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года « О судебной практике по делам о преступления, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», то есть судебной практике действовавшей на момент совершения преступлений Зубенко А.Г., в случаях когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконный сбыт наркотического средства или психотропного вещества, так как в этих случаях происходит их изъятие из незаконного оборота.

Принимая во внимание обстоятельства совершенных Зубенко А.Г. преступлений, а именно то, что лицо, которому он незаконно сбывал наркотическое средство, добровольно выдавало его сотрудникам правоохранительных органов, содеянное Зубенко А.Г. следует квалифицировать по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, а наказание назначить в виде 4 (четырех) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Учитывая, что действия Зубенко А.Г. следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, из приговора следует исключить назначение наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, вводной части приговора суд указал на наличие у Зубенко А.Г. судимости по приговору от 4 августа 2003 года.

Установлено, что наказание в виде штрафа, назначенное по приговору суда от 4 августа 2003 года Зубенко А.Г. отбыто, так как штраф им был уплачен.

Учитывая вышеуказанное, судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора указание суда о наличии у Зубенко А.Г. судимости по приговору от 4 августа 2003 года.

Также несостоятельна ссылка суда на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» определяющее, что вмененный Зубенко А.Г. размер наркотического средства не относиться к значительному, крупному либо особо крупному размерам, во взаимосвязи с уголовный законом в редакции от 08.12.2003 года № 162-ФЗ.

В связи с чем, ссылка суда в этой части подлежит исключению из приговора.

В остальной части приговор является законным и обоснованным и для его отмены либо изменения по доводам апелляционных жалоб, оснований не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Канашского районного суда Чувашской Республики от 2 июня 2016 года в отношении Зубенко А.Г. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание суда о наличии у Зубенко А.Г. судимости по приговору от 4 августа 2003 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на Постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года №1002;

- действия Зубенко А.Г. с ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи