Решение по делу № А76-18839/2010 от 03.11.2010

454000, г.Челябинск, ул.Воровского, 2

тел. (351)263-44-81, факс (351)266-72-10

E-mail: arsud@chel.surnet.ru , http: www.chel.arbitr.ru

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

«03» ноября 2010 года                                             Дело А76-18839/2010-58-532

Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2010

Решение в полном объеме изготовлено 03 ноября 2010

Судья Арбитражного суда Челябинской области И.В. Мрез, при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем судебного заседания Кудрявцевой Ю. М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениюМежрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю, г. Березники

к  Индивидуальному предпринимателю Токареву Дмитрию Ивановичу, г. Челябинск

о привлечении к административной ответственности по  ч.2 ст.14.1 КоАП РФ

при участии в судебном  заседании:

от заявителя: не явился, извещен (л.д. 82);

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Горошко Е. О. – адвокат, ордер № 143 от 25.10.2010, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю, г. Березники (далее,  заявитель – МИФНС № 2 по Пермскому краю, налоговый орган), обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении к административной ответственности Индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича (далее - предприниматель, лицо, привлекаемое к административной ответственности) за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Представитель налогового органа  в  судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, о чем в материалах дела имеются доказательства.

Представитель лица, привлекаемого к ответственности, с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 84-88). Пояснил, что налоговым органом при проведении проверки существенно нарушены нормы  законодательства, регулирующие порядок проведения контроля  и надзора, а также процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании 26.10.2010 объявлялся перерыв до 02.11.2010.

Информация в форме публичного объявления о перерыве и продолжении судебного заседания была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Челябинской области в сети Интернет. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле извещались о времени и месте проведения судебного заседания, как направлением судебных актов почтовой связью в соответствии с нормами ст. 123 АПК РФ, так и публично через Интернет-связь, путем размещения информации по делу на официальном сайте суда.

Неявка или уклонение стороны от участия при рассмотрении дела не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Кодексом гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя налогового органа, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Исследовав представленные в материалы письменные доказательства, заслушав представителя лица, привлекаемого к ответственности, арбитражный суд установил следующие обстоятельства дела.

Токарев Дмитрий Иванович, 16.12.1973 года рождения, уроженец города Челябинска зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по Центральному району города Челябинска за основным государственным регистрационным номером 308745328400027 (свидетельство серии 74 № 004945747 от 10.10.2008),  адрес: 454048, г.Челябинск, ул. Варненская, 7 (л.д. 69-70).

Как усматривается из материалов дела, в 05.08.2010 в результате проведения  сотрудниками ОБППР ИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края проведена проверка в помещении «Интернет бизнес клуба», расположенного по адресу: г. Березники,  ул. Мира, 99, где ИП Токарев Д.И. осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Проверка проведена на основании требования прокуратуры (л.д. 33). Сотрудниками ОБППР ИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края 05.08.2010 произведен осмотр указанного выше помещения, по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия. Осмотр проведен в присутствии двух понятых и двух представителей ИП Токарева (л.д. 34-38). На момент осмотра проверяющими установлено, что ИП Токаревым проводятся розыгрыши с  использованием двух игровых автоматов с заводскими  номерами 03082103, 03082136.

Осмотру помещения, расположенного по адресу: г. Березники,  ул. Мира, 99, где осуществлялась деятельность ИП Токаревым, предшествовала контрольная закупка, проведенная на основании постановления начальника КМ УВД по Березниковскому городскому округу по результатам которой составлен акт (47-50).

Не усмотрев в действиях ИП Токарева Д.И. состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ, поскольку его деятельность не была сопряжена с извлечением дохода в крупном размере, орган дознания направил материалы проверки в МИФНС № 2 по Пермскому краю для привлечения предпринимателя к административной ответственности (л.д. 32). 

По факту выявленного правонарушения 16.08.2010. специалистом налогового органа составлен акт проверки  индивидуального предпринимателя (л.д. 20-28), которой установлено, что ИП Токарев Д. И.  осуществляет деятельность по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «Навстречу удаче» в Интернет бизнес-клубе, расположенном по адресу: г. Березники,  ул. Мира, 99.

Налоговым органом в отсутствие предпринимателя 31.08.2010 составлен протокол № 12.22 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 8-17).

21.09.2010. заявление МИФНС № 2 по Пермскому краю о привлечении ИП Токарева Д.И. к административной ответственности с приложенными к нему материалами проверки поступило в арбитражный суд.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ст. 49 Гражданского кодекса РФ, отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо, предприниматель может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом РФ № 244-ФЗ от 29.12.2006. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с ч. 1 ст. 3 указанного закона, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем:

установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон,

выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон,

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно ст. 5 указанного закона, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами (ч.1).

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ч.2).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч.4).

На основании ч.1 ст.13 указанного закона, организатором азартных игр должно быть получено разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, предоставляющее право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

В соответствии со ст.9 Федерального Закона РФ № 244-ФЗ от 29.12. 2006. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в целях государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

В силу ч. 9 ст.16 указанного Закона, игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года.

Осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Совершение ИП Токаревым Д.И. правонарушения подтверждается материалами дела:рапортом оперуполномоченного ОБЭП УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края, постановлением о проведении проверочной закупки от 05.08.2010, протоколом выдачи и осмотра денежных средств от 05.08.2010, актом проверочной закупки от 05.08.2010,     протоколом изъятия от 05.08.2010 игровых автоматов, протоколом изъятия документов и копий документов от 05.08.2010, протоколом осмотра места происшествия, объяснениями граждан Мельничук Р. В., Болотовой Н. И., Анищенко Е. Б., Никаноровой Е. А.,  протоколом об административном правонарушении от 20.08.2010. (л.д. 20-28, 34-50).

При рассмотрении дела об административной ответственности, суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении,  имеются ли основания для привлечения к административной ответственности и т. д.

При исследовании судом вопроса соблюдения административным органом процедуры и порядка  привлечения общества к административной ответственности, судом установлены со стороны Административного органа процессуальные нарушения привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии со ст.26.2 КоАП РФ, одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении (а в случаях, предусмотренных ст.28.4 КоАП РФ – постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, составленное по правилам ст.28.2 КоАП РФ). Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Статьей 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, наряду с требованиями о содержании протокола предусмотрен ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие физического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

По смыслу и содержанию указанной статьи административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему гарантий защиты.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть подписан физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

На основании п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003. № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, подлежат выяснению обстоятельства: было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждено, что протокол № 12.22 от 31.08.2010. об административном правонарушении составлен заявителем в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности. При этом в материалах административного дела отсутствуют сведения об извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола. Приглашение от 16.08.2010. о рассмотрении материалов проверки 31.08.2010. (л.д.29-30) передано почтовому органу 16.08.2010. (л.д. 31), однако, доказательств вручения приглашения предпринимателю суду не представлено. Представитель ответчика в судебном заседании факт получения ИП Токаревым Д.И. приглашения на составление протокола отрицает.

Исходя из положений ч.1 ст.1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Должностным лицом МИФНС № 2 по Пермскому краю не было выяснено, был ли предприниматель уведомлен о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, была ли ему предоставлена возможность воспользоваться правами, предусмотренными в статье 28.2 КоАП РФ, уведомил ли он в случае надлежащего извещения административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными или в данном конкретном случае имело место уклонение от участия в процессуальном действии, в результате чего, протокол был составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, а материалы не содержат доказательств его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Таким образом, невыполнение должностным лицом требований КоАП РФ, обеспечивающих создание необходимых процессуальных условий для справедливого разбирательства дела в разумный срок, лишили привлекаемое к ответственности лицо возможности на защиту своих прав.

Вышеназванные обстоятельства являются нарушением установленного порядка производства по делу об административном правонарушении, они носят неустранимый характер и приводят к существенному нарушению прав и законных интересов предпринимателя.

При таких обстоятельствах требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Учитывая, что суд считает невозможным привлечь ответчика к административной ответственности, изъятые у него на основании протокола изъятия от 05.08.2010. (л.д.44-45) и протокола осмотра места происшествия от 05.08.2010., два игровых автомата с заводскими  номерами 03082103, 03082136, свидетельство о постановке на учет  в налоговом органе – 1 штука, условия стимулирующей лотереи – на 9 листах, правила посещения Интернет бизнес-клуба – на 1 листе, выписка из гос. реестра о всероссийских лотереях – 1 лист, свидетельство о гос. регистрации юридического лица – 1 лист, правила использования лотерейного оборудования – 1 лист подлежат возвращению законному владельцу, то есть ИП Токареву Д.И. на основании п.1 ч. 3 ст.29.10 КоАП РФ.

Документы и копии документов, изъятые на основании протокола изъятия от 05.08.2010.  подлежат хранению в арбитражном деле.

Оценив имеющиеся по делу доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд полагает данную заявителем квалификацию действий лица, привлекаемого к административной ответственности правильной, а требования о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности – не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 202, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Пермскому краю о привлечении индивидуального предпринимателя Токарева Дмитрия Ивановича к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, отказать.

         Вещественные доказательства – игровые автоматы – 2 штуки, черного цвета, заводские номера 03082103, 03082136, свидетельство о постановке на учет  в налоговом органе – 1 штука, условия стимулирующей лотереи – на 9 листах, правила посещения Интернет бизнес-клуба – на 1 листе, выписка из гос. реестра о всероссийских лотереях – 1 лист, свидетельство о гос. регистрации юридического лица – 1 лист, правила использования лотерейного оборудования – 1 лист, изъятые на основании протокола изъятия от 05.08.2010, - возвратить ИП Токареву Д. И.

         Копии документов, изъятые на основании протокола изъятия от 05.08.2010, - хранить в арбитражном деле.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в  течение  десяти дней  со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Челябинской области путем подачи жалобы.

Судья:                                                                        И.В. Мрез        

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.аrbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.