Решение по делу № А46-8387/2010 от 23.08.2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

644024 г.Омск, ул.Учебная,51 информатор (3812) 31-56-51 сайт www.omskarbitr.ru e-mailsud@omskarbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

город Омск

23 августа 2010 года

дело № А46-8387/2010

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Солодкевича И.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гороховым К.П., рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 9 – 16 августа 2010 года, дело № А46-8387/2010, возбужденное по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Кирьянова Олега Юрьевича к Инспекции Федеральной нало­говой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения от 12.04.2010 № 12-23/009555 ДСП недействительным,

при участии в судебном заседании:

заявителя – предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Кирьянова Олега Юрьевича (паспорт);

представительницы заявителя - предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образо­вания юридического лица, Кирьянова Олега Юрьевича– Хусенской Марии Александровны (ордер от 02.08.2010 за № 52775, паспорт);

представительниц заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска – специалиста 3 разряда юридического отдела Ефимкиной Ольги Юрьевны (доверенность от 03.03.2010 за № 03/005002, сроком действия 1 год, удостоверение серии УР № 640776, действительное до 31.12.2014), специалиста 3 разряда юридического отдела камеральных налоговых проверок № 3 Губенко Юлии Сергеевны (доверенность от 16.08.2010 за № 03-36/24705, сроком действия 1 год, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Кирьянов Олег Юрьевич (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной нало­говой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска (ниже – ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании решения от 12.04.2010 № 12-23/009555 ДСП недействительным.

Представитель заявителя требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении (л.д. 6-11), указав, что налоговым органом неверно квалифицирован его вид деятельности, облагаемый единым налогом на вмененный доход (ЕНВД), оспоренное решение основано на доказательствах, добытых с нарушением установленного порядка, выводы, изложенные в нём, не соответствуют действительности.

ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, возражая на требования налогоплательщика, сослалась на отсутствие оснований для удовлетворения заявленного требования, соблюдение процедуры проведения проверки и сбора доказательств по делу об административном правонарушении и неверное толкование норм законодательства о налогах и сборах, регулирующих порядок исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, предложенные ими доводы и представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Кирьянов Олег Юрьевич зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, 26.09.2006 ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска за основным государственный регистрационным номером 306550326900090 (л.д. 49).

На основании договора от 01.12.2008 № 11к (л.д. 32-34) налогоплательщик пользуется услугами по размещению торгово-производственного оборудования – одного 40-фут. контейнера площадью 30м², в том числе 3м² – под торговлю, на территории Куйбышевской базы расположенной по адресу: ул. 10 лет Октября, 207А, место № 11, для хранения и торговли свежемороженой рыбы, предоставляемыми обществом с ограниченной ответственностью ПКФ «Афина» (далее – ООО ПКФ «Афина»).

Заявителем по средствам почтовой связи направлена налоговая декларация по ЕНВД за 3 квартал 2009 года (л.д. 45-48), полученная инспекцией 13.10.2010. В данной декларации налогоплательщик в связи с осуществлением предпринимательской деятельности по розничной торговле свежемороженой рыбой и морепродуктами по указанному выше адресу исчислил к уплате 2508руб. ЕНВД. Данная сумма определена им исходя из налоговой базы в размере 24797руб., исходя из следующих показателей: вид осуществляемой деятельности: «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, а также объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5м²», физический показатель «торговое место» принятый в количестве 1, базовая доходность в месяц в размере 9000руб., корректирующих коэффициентах К1 и К2 в размере 1,148 и 0,8 соответственно, и уменьшенная на 1212руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных предпринимателем.

Инспекцией проведена в период с 14.10.2009 по 13.01.2010 камеральная налоговая проверка данной налоговой декларации, в ходе которой налогоплательщику сообщением от 05.11.2009 № 12-36/20442-6 (л.д. 72-73) предложено представить пояснения, внести исправления в налоговую декларацию, оставленным без удовлетворения предпринимателем. По результатам проверки составлен акт от 26.01.2010 № 12-23/001453-2 ДСП (л.д. 14). В акте отражено занижение суммы ЕНВД на 7439руб., в связи с неверным исчислением налоговой базы, которая, по мнению инспекции, составляет 74390руб. (базовая доходность – 1800руб., физический показатель – 30м², коэффициент К1 – 1,148, К2 – 0,4).

Копия акта направлена заявителю по средствам почтовой связи 01.02.2010 (л.д. 70-71).

Предпринимателем Кирьяновым О.Ю. на акт проверки представлены 05.03.2010 пояснения (л.д. 84), в которых он указывает, что для торговли им используется не вся площадь контейнера, в отдельной его части, отгороженной перегородкой находится помещение для хранения товара – морозильная камера, доступ к которой в целях санитарно-эпидемиологической безопасности для покупателей запрещен. К пояснениям приложена план контейнера (л.д. 85).

 Решением № 12-26/005672-1 от 11.03.2010 заместителя руководителя ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска Сторчак Г.А. в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) продлен срок рассмотрения материалов проверки до 12.04.2010, а решением 12-26/005848-1 ДСП, принятым в тот же день, тем же должностным лицом, назначены к проведению дополнительные мероприятия налогового контроля.

В порядке проведения дополнительных мероприятий налогового контроля был осуществлен осмотр места осуществления деятельности (протокол от 19.03.2010 (л.д. 35-36), допрошены в качестве свидетелей Кирьянов О.Ю., Кирьянова Валентина Ивановна и директор ООО ПКФ «Афина» Лабунский Александр Иосифович (протоколы от 19.03.2010 и 31.03.2010 (л.д. 37-44)), направлен поручение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска об истребовании у ООО ПКФ «Афина» правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

12.04.2010 заместителем начальника ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска Сторчак Г.А. в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя рассмотрены материалы камеральной налоговой проверки и принято решение № 12-23/009555 ДСП (л.д. 18-23).

Указанным решением предприниматель Кирьянов О.Ю. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 1487руб. 80коп., доначислен к уплате ЕНВД за 3 квартал 2009 года в сумме 7439руб., предложено уплатить сумму налоговых санкций.

Основанием для принятия означенного решения, послужил вывод налогового органа о неверном определении вида деятельности, осуществляемого заявителем, для целей налогообложения ЕНВД и, соответственно, налогооблагаемой базы. По мнению инспекции, предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной розничной сети, площадь торгового места в котором превышает 5м² и составляет 30м², при этом НК РФ не предусматривает в таком объекте возможность выделения площади, на которой непосредственно происходит обслуживание покупателей, а только в отношении объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы. Понятие торгового места, в рассматриваемом случае представляющего собой контейнер, не предусматривает наличие в нем складского помещения, следовательно, вся его площадь должна учитываться при расчете ЕНВД.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области с апелляционной жалобой (л.д. 56-60), оставленной без удовлетворения решением от 28.05.2010 № 16-18/01057 ЗГ (л.д. 24-31). Принимая решение, вышестоящий налоговый орган согласился с предпринимателем в части нарушений, допущенных налоговым органом при проведении осмотра и допроса в качестве свидетеля Кирьянова О.Ю., однако счел, что таковые (нарушения) сами по себе не являются основанием для признания оспариваемого решения недействительным, что в совокупности с иными собранными инспекцией доказательствами не позволяет принять позицию налогоплательщика.

Находя решение от 12.04.2010 № 12-23/009555 ДСП незаконным, предприниматель Кирьянов О.Ю. обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным, настаивая на том, что решение основано на доказательствах собранных с нарушением закона, налоговым органом не правомерно в качестве торгового места включена площадь всего контейнера.

Суд удовлетворяет заявленное налогоплательщиком требование полностью, основываясь на следующем.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для вида деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала, исчисляемая в квадратных метрах.

Согласно статье 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (статья 346.27 НК РФ).

При этом павильоном называется строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест. Под определение - строение, имеющее торговый зал и одно или несколько рабочих мест - подходит павильон контейнерного типа (торговый объект с торговым залом, имеющий одно или несколько рабочих мест). Иных определений павильона налоговое законодательство не содержит.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ).

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли. При этом размер фактически используемой для торговли площади может быть определен на основании любых имеющихся у предпринимателя правоустанавливающих или технических документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что предприниматель Кирьянов О.Ю. на основании договора от 01.12.2008 № 11к осуществляет предпринимательскую деятельность (торговлю свежемороженой рыбой и морепродуктами) в павильоне контейнерного типа, расположенного по адресу: город Омск, улица 10 лет Октября, 207А, место 11, общей площадью 30 кв.м., из которых 3м² площадь под торговлю, 24м² площадь под хранение товаров при низких (не выше -18° С) температурах и 3м² площадь для хранения торгового инвентаря, спецодежды и прочего (план контейнера л.д. 51).

На осуществление торговли исключительно внутри контейнера указал при допросе свидетель Лабунский А.И. (протокол допроса от 31.03.2010), который подтвердил, что в контейнере предприниматель Кирьянов О.Ю. установил перегородки и выделил площадь в размере 3м² для торговли, что нашло закрепление в договоре № 11к, как и факт подключения к системе электроснабжения контейнера. На запрет торговли вне контейнера указала допрошенная судом в качестве свидетеля Курьянова В.И. (л.д. 97)

Протоколы допроса от 19.03.2010 в качестве свидетелей Кирьянова О.Ю. и Кирьяновой В.И. (л.д. 37-42) по причине составления с нарушением требований пункта 5 статьи 90 НК РФ не могут являться надлежащими доказательствами, равно как и протокол осмотра места осуществления деятельности от 19.03.2010 (л.д. 35-36), при производстве которого понятые участие фактически не принимали, свои подписи в протоколе не проставили (л.д. 100), что свидетельствует о нарушении пункта 3 статьи 92 НК РФ.

Таким образом, правоустанавливающие документы, свидетельские показания Лабунского А.И. и пояснения налогоплательщика, в свою очередь, не оспоренные налоговым органом, подтверждают, что место осуществления предпринимательской деятельности предпринимателя Кирьянова О.Ю. представляет собой павильон контейнерного типа, подсоединенный к электрической сети, имеющий площадь торгового зала (с холодильными витринами, весовым оборудованием, кассовым аппаратом), отгороженное перегородкой помещение для хранения продуктов (склад – холодильник) и площадь для хранения инвентаря, что в силу изложенных выше норм позволяет отнести объект осуществляемой торговой деятельности к объекту стационарной торговой сети, имеющему торговый зал (павильон контейнерного типа), в связи с чем, при исчислении ЕНВД, последний подлежит исчислению с применением физического показателя «площадь торгового зала» (в квадратных метрах)» по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Довод налогового органа о том, что ЕНВД предпринимателем должен быть исчислен по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты (в квадратных метрах) стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, судом во внимание не принят на основании следующего.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В данном случае, суду не представлено доказательств, подтверждающих, что предпринимателем непосредственно на всей площади контейнера (30м²) осуществляется розничная торговля. Напротив, из договора от 01.12.2008 № 11к и плана контейнера следует, что деятельность осуществляется предпринимателем лишь в части помещения (3м²), на которой расположены весы и иное необходимое для торговли оборудование, осуществляется обслуживание покупателей, остальная часть предназначена для хранения товара и подсобных нужд, потому в силу объективных причин в этой части обслуживания посетителей не осуществляется. Учитывая изложенное, и отсутствие доказательств обратного, суд не усматривает оснований для отнесения рассматриваемого объекта к торговому месту в смысле, придаваемому этому понятию статьёй 246.27 НК РФ.

Различное именование (проход, торговый зал) в представленных налогоплательщиком планах контейнера (л.д. 51 и 85) площади, непосредственно используемой для торговли, правового значения не имеет, поскольку статья 246.27 НК РФ включает в понятие торгового зала и площадь прохода покупателей, а материалами дела подтверждается использование данной части контейнера для обслуживания покупателей и размещения необходимого торгового оборудования.

Довод налогового органа о том, что торгово-производственное оборудование – павильон контейнерного типа, является мобильным, поскольку по условиям договора по истечению установленного в нём срока таковой должен быть убран с территории рынка, судом отклоняется.

Статья 346.27 НК РФ определяет стационарную торговую сеть, как торговую сеть, расположенную в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Как указано заявителем и подтверждается материалами дела, рассматриваемый контейнер подключен к сети электроэнергии. Необходимость удаления контейнера с территории рынка по истечении срока, установленного в договоре от 01.12.2008 № 11к, не может рассматриваться как условие исключающее признак стационарности объекта, в значении определенном для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД. Указанная статья НК РФ, оперируя понятием нестационарная торговая сеть, относит к таковой торговую сеть, функционирующую на принципах развозной и разносной торговли. Перемещение контейнера связано со значительными для этого затратами (необходимостью привлечения специальных машин, отключения от сетей энергоснабжения) в отличие от объектов нестационарной торговой сети, которые функционируют на принципах развозной и разносной торговли.

При таких обстоятельствах требование, заявленное предпринимателем Кирьяновым О.Ю., подлежит удовлетворению полностью.

Уплаченная налогоплательщиком при подаче заявления государственная пошлина в сумме 200руб. (квитанция от 21.06.2010 (л.д. 12)) подлежит взысканию в его пользу на основании статьи 110 АПК РФ с налогового органа как со стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации

РЕШИЛ:

требование предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Кирьянова Олега Юрьевича к Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения от 12.04.2010 № 12-23/009555 ДСП недействительным удовлетворить полностью.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному админи­стративному округу г. Омска от 12.04.2010 № 12-23/009555 ДСП недействительным как не соответст­вующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному администра­тивному округу г. Омска, зарегистрированной юридическим лицом 21.12.2004 Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска за основным государственным регистрационным номером 1045504039184, имеющей местонахождение: г. Омск, ул. 24-я Северная, д. 171^а, в пользу Кирьянова Олега Юрьевича, 26.08.1951 года рождения, уроженца города Омска, зарегистрированного предпринимателем, осуще­ствляющим свою деятельность без образования юридического лица, 26.09.2006 Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному администра­тивному округу г. Омска за ос­новным государственным регистрационным номером 306550326900090, проживающего по адресу: 644047, город Омск, улица 3-я Береговая, д. 16, государственную пошлину в сумме 200руб., упла­ченную при подаче заявления по квитанции от 21.06.2010.

Решение в части признания недействительным ненормативного правового акта подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, г. Тюмень, ул. Ленина, д. 74) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Судья

И.М. Солодкевич