Определение по делу № 22-1061/2021 от 13.05.2021

дело № 22-1061/2021                                                                                    судья Гайдамак О.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Благовещенск                                                                    3 июня 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда                     в составе:

председательствующего       Еременко М.В.,

судей                        Бушмаковой Т.А., Казаковой М.В.,

при секретаре                       Солдатовой В.В.,

с участием:

    прокурора уголовно–судебного отдела прокуратуры Амурской области Самариной Е.С.,

    защитника осуждённого Ермакова О.А. – адвоката Вишневского С.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Константиновского района Гнездиловой Н.В. и апелляционной жалобы защитника осуждённого Ермакова О.А.. – адвоката Вишневского С.П. на приговор Константиновского районного суда Амурской области от 1 апреля 2021 года, которым

Ермаков О.А., родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

2 сентября 2013 года Константиновским районным судом Амурской области по ч. 2 ст. 228, с применением ст. 70 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

11 декабря 2013 года мировым судьей Амурской области по Константиновскому районному судебному участку по ч. 1 ст. 119 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 4 годам 7 месяцам лишения свободы; 25 апреля 2017 года на основании постановления Белогорского районного суда Амурской области от 13 апреля 2017 освобождённого условно-досрочно с не отбытым сроком 11 месяцев 18 дней;

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено время содержания Ермакова О.А. под стражей с 1 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Заслушав защитника осуждённого Ермакова О.А. – адвоката Вишневского С.П., поддержавшего доводы апелляционных представления и жалобы; мнение прокурора Свириденко Ю.П., просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления государственного обвинителя, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Ермаков О.А. признан виновным и осуждён за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, совершённые в крупном размере, незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства, совершенное в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Преступление совершено во время и при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Константиновского района Гнездилова Н.В. считает приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, в обоснование указывает на неправильную квалификацию действий Ермакова О.А., полагает, что необходимо исключить указание о незаконном изготовлении им масла каннабиса (гашишного масла) в размере 65,7 грамм, указав только размер фактически изготовленного им наркотического средства массой 33 грамма, поскольку наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 32,7 грамма получено экспертом в результате экспертных исследований при производстве судебно-химической экспертизы путём выпаривания оставшейся жидкости, изъятой сотрудниками полиции у Ермакова О.А. В связи с чем, действия Ермакова О.А. считает необходимым квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства — каннабис (марихуана), совершённые в крупном размере (массой 4 497,5 грамм), незаконное изготовление наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере (массой 33 грамма). В соответствии с положениями ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить размер назначенного Ермакову О.А. наказания до 3 лет 3 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Ермакова О.А. – адвокат Вишневский С.П. выражает несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания, ссылается на наличие смягчающих наказание обстоятельств - признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка; указывает, что наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, в совокупности с тем, что Ермаков О.А. имеет прочные социальные связи, несовершеннолетнего ребенка, постоянное место работы могли быть признаны судом исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, дающими возможность назначение судом наказания с применением ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ. Просит приговор отменить назначить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, не связанное с реальным лишением свободы.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы защитника осуждённого, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом первой инстанции.

Выводы суда о виновности Ермакова О.А. в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере являются верными, подтверждаются совокупностью собранных по делу, исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку суда.

Вместе с тем, оснований признавать Ермакова О.А. виновным в незаконном изготовлении наркотического средства в крупном размере у суда не имелось.

    Согласно п.п. 9, 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Как следует из установленных судом обстоятельств совершения преступления, 6 октября 2020 года в период времени с 21 часа 15 минут до 21 часа 35 минут, Ермаков О.А., находясь в хозяйственном помещении на территории дома № <адрес>, путем экстракции в растворителе, ранее приобретенного наркотического средства каннабис (марихуана) незаконно изготовил наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой 65,7 грамм, что является крупным размером, часть которого, массой 33,0 грамма поместил в металлическую чашку, а вторую часть, массой 32,7 грамма поместил в пластиковую бутылку, процесс изготовления которого был пресечен 6 октября 2020 года в 21 час 35 минут сотрудниками отделения полиции по Константиновскому району.

Свидетель Свидетель №5 в судебном заседании показала, что она проводила следственное действие «Осмотр места происшествия», в результате которого была обнаружена хозяйственная постройка (сарай), около которой стоял небольшой мешок, со слов Свидетель №1 принадлежащий ему и большой мешок, со слов Ф.И.О.1 принадлежащий последнему. На момент осмотра в сарае находился Ермаков О.А., там же были обнаружены: чашки с жидкостью темного цвета, впоследствии перелитой в пластиковую бутылку, электрическая плитка. Изъятое, по ее мнению, свидетельствовало об изготовлении гашишного масла. Иных предметов, свидетельствующих об изготовлении другого вида наркотика в ходе осмотра обнаружено не было ( т. 2 л.д. 11-12).

        Согласно протоколу осмотра места происшествия и фототаблицей к нему от 6 октября 2020 года, в ходе осмотра из помещения летнего душа были изъяты: изготовленный контрольный тампон (пакет <номер>); тампон со смывами с ладоней рук гражданина Ермакова О.А. (пакет <номер>); обнаруженный около входной двери помещения летнего душа синтетический мешок с растительной массой, похожей на дикорастущую коноплю, на который указал Ермаков О.А. (пакет <номер>); металлическая чашка со смолоподобным веществом темного цвета и запахом растворителя (пакет <номер>); пластиковая бутылка объёмом 1.5 литра, в которую из металлической чашки было перелито вещество темного цвета (пакет <номер>); маленькая металлическая чашка с остатками вещества темного цвета (пакет <номер>); две стеклянные бутылки с прозрачной жидкостью с запахом растворителя (пакет <номер>); электрическая двухкомфорочная плитка «Добрыня» (пакет <номер>) (Т.1 л.д. 6-11.

            Как следует из заключения № 1043-х от 13 октября 2020 года изъятая у Ермакова О.А. 6 октября 2020 года из помещения летнего душа представленная на экспертизу в синтетическом мешке <номер>, растительная масса является наркотическим средством - марихуаной, общей массой 4 497,5 грамм; находящееся в металлической чашке и представленное на экспертизу в полимерном пакете <номер>, смолоподобное вещество, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 33,0 грамма; находящаяся в полимерной бутылке и представленная на экспертизу в полимерном пакете <номер> жидкость, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 32,7 грамма (т. 1 л.д. 84-86).

Из показаний Ермакова О.А. в судебном заседании следует, что он имел намерение изготовить наркотическое средство – гашишное масло, однако гашишное масло в пригодном к употреблению виде не получил, чашка стояла на плите, но не было изготовлено до конца, поскольку процесс был прекращен сотрудниками правоохранительных органов (л.д. 2 л.д. 8-9).

Суд не учел, что изъятый в ходе осмотра места происшествия смолоподобное вещество и жидкость из бутылки, не являлись готовыми к использованию и потреблению наркотическим средством, а масса готового к использованию и потреблению наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) получена экспертом при производстве экспертизы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что осуждение Ермакова О.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, за незаконное изготовление наркотического средства в крупном размере - масла каннабиса, массой 65,7 грамм, является незаконным и подлежит исключению.

Ермакова О.А. следует считать осуждённым по ч. 2 ст. 228 УК РФ, за незаконные приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

При назначении Ермакову О.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления; данные о личности виновного – состоит в браке, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется ст. участковым уполномоченным отдела УУП и ПДН МО МВД России «Благовещенский» посредственно, по месту работы ИП Ф.И.О.9 характеризуется положительно, на учётах у врачей нарколога и психиатра не состоит; смягчающие обстоятельства – раскаяние в содеянном, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, явка с повинной, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка; обстоятельством, отягчающим наказание Ермакову О.А. суд признал – рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 2 ст.18 УК РФ является опасным, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника осуждённого, суд, назначая Ермакову О.А. наказание, в полной мере учёл все обстоятельства, смягчающие наказание виновного.

Выводы суда о необходимости назначения Ермакову О.А. наказания в виде реального лишения свободы надлежащим образом мотивированы в приговоре и являются правильными, оснований ставить их под сомнение не имеется.

Вместе с тем, в связи с вносимыми в приговор изменениями, исключением осуждения Ермакова О.А. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, и уменьшением объема обвинения, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить назначенное Ермакову О.Е. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Судом мотивированы основания неприменения к Ермакову О.А. дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, а также положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Исходя из положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно назначил Ермакову О.А. отбывание наказания в исправительной

колонии строгого режима.

Нарушений закона, влекущих иные изменения приговора либо его отмену, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Константиновского районного суда Амурской области от 1 апреля 2021 года в отношении Ермакова О.А. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора осуждение Ермакова О.А. за незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта;

- смягчить назначенное Ермакову О.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, до 3 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Ермакова О.А. оставить без изменения

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор (или иное итоговое судебное решение), в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор (или иное итоговое судебное решение) подаётся непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч.5 ст.389.28 УПК РФ осуждённый (оправданный) вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий

Судьи