Судебный акт #1 (Решение) по делу № 12-111/2022 от 21.10.2022

Дело № 12-111/2022

(Дело № 05-1042/19/2022)

РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление

по делу об административном правонарушении

28 ноября 2022 года г.Дивногорск

Судья Дивногорского городского суда Красноярского края ФИО7,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление мирового судьи судебного участка № в <адрес> края по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

    Постановлением мирового судьи судебного участка № в <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.16 КоАП РФ, - нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции.

<данные изъяты> ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление по делу отменить, мотивируя тем, что в акте передачи денежных средств и проведении проверки отражено, что осмотр производится в связи с поступившей информацией физического лица о нарушении деятельности ИП ФИО1

Заявитель не согласен с выводами мирового судьи о том, что в отношении последнего проверка по смыслу ФЗ № 294-ФЗ не проводилась, сотрудники полиции действовали в рамках ФЗ от 07.02.2011 № 2 «О полиции».

Как следует из собранных материалов, в основу выводов о совершении административного правонарушения положен протокол осмотра, в том числе и акт проверки предприятия торговли (сферы услуг) от ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, указанные документы не могут быть признаны надлежащим достоверным подтверждением совершения вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

Так, в акте проверки указано, что представителем юридического лица является ФИО2, а сама проверка проводится как проверочная покупка двух бутылок пива «Жигулевское Зеленогорское», а также на основании заявления, поступившего в ОП КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, что противоречит выводам суда первой инстанции, в котором указывается, что довод о том, что должностным лицом было осуществлено ОРМ, в частности, контрольная закупка, на проведение которого у административного органа полномочий не имеется, является несостоятельным. В материалах дела сведений о проведении контрольной закупки не имеется. Вопреки утверждению заявителя, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило непосредственное обнаружение должностным лицом административного органа достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, что согласуется с требованиями п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ (страница 3 постановления).

В своем пояснении суду от ДД.ММ.ГГГГ ИП ФИО1 указал, что продавец ФИО2 не наделена полномочиями по представлению интересов ИП ФИО1, однако суд не учел данное обстоятельство.

Кроме того, согласно протоколу осмотра принадлежащих физическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ понятые не присутствовали на основании ч.2 ст.27.8 КоАП РФ, проводились видео, фотосъемка, однако в указанном протоколе указано на то, что осмотр проводился в соответствии со ст.27.8 КоАП РФ.

Вместе с тем, установленная КоАП РФ процедура проведения осмотра территории ИП предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием представителя лица и двух понятых, либо применением видеозаписи как способа, обеспечивающего непрерывную объективную фиксацию процедуры осмотра.

Поскольку представитель ИП ФИО1 не присутствовал при составлении протокола, он не может быть признан надлежащим доказательством по делу, как не соответствующий требованиям ст. 27.8 КоАП РФ.

Также административным органом представлен акт проверки предприятии торговли (сферы услуг) от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что в павильоне «Океан» проведена проверка в связи с КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, но не в соответствии с ч.1 статей 12,13 ФЗ «О полиции», в ходе которой были приобретены две бутылки пива «Жигулевское Зеленогорское», в связи с чем, ИП ФИО1 было заявлено ходатайство об истребовании в ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» указанного заявления и материалов проверки по нему, в удовлетворении которого судом первой инстанции неправомерно отказано.

Кроме того, из содержания протокола от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в ходе проведения проверки сторонним лицом произведена закупка товара и ИП.

Вместе с тем, доказательств наличия возбужденного дела об административном правонарушении, об уголовном преступлении, равно как и доказательств проведения доследственной проверки заявления о совершении преступления в порядке УПК РФ на момент проверки не имелось.

Доказательством сторонней закупки является акт передачи денежных средств лицу для проведения проверки от ДД.ММ.ГГГГ, в котором указано, что в связи с поступившей информацией были переданы денежные средства покупателю ФИО3

Вне рамок возбужденного дела об административном правонарушении либо уголовном преступлении проведение проверочных мероприятий органами полиции регламентируется ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», согласно которому контрольная закупка является одним из видов ОРД.

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления ОРМ, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно – процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание полученных доказательств недопустимыми.

Однако каких - либо доказательств соблюдения вышеизложенной процедуры организации и проведения ОРМ в форме проверочной закупки, а равно принятия процессуального решения в порядке статей 144 – 145 УПК РФ и соблюдения установленной процедуры раскрытия результатов ОРД в представленных материалах не имеется.

Материалами дела подтверждается, что административным органом положения ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не применялись, проверка субъекта предпринимательской деятельности не организовывалась и не проводилась.

Представленные в материалы дела протокол осмотра и акт проверки от ДД.ММ.ГГГГ составлены без соблюдения требований Закона «О полиции», в отсутствие доказательств обеспечения и соблюдения прав предпринимателя, вследствие чего являются полученными с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами по делу.

    В отсутствие иных доказательств заявитель приходит к выводу о том, что административным органом не установлено и не доказано наличие события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.16 КоАП РФ.

    В дополнение к жалобе заявитель ФИО1 указывает, что все процессуальные документы составлены и подписаны УУП ОУУП и ДН ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» ФИО4

    Вместе с тем, в соответствии с ФЗ «Об ОРД» к лицам, полномочным на проведение проверочной закупки, участковый полицейский не относится.

    Кроме того, в материалы дела не представлено постановление в соответствии с Законом об ОРД, в акте проверки предприятия торговли (сферы услуг) указано, что в рамках проводимой проверки произведена проверочная закупка.

    Проведение проверочной закупки было основано на анонимном сообщении о том, что в павильоне «<данные изъяты>» продают алкоголь, между тем, сама проверка не была направлена на выявление незаконной продажи алкоголя, проводилась в отношении использования кассового аппарата с выдачей чека и открытия бутылки в месте общественного питания.

    В нарушение ФЗ от 02 мая 2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», приказа МВД от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении Инструкции об организации рассмотрения обращений граждан в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации» анонимное сообщение не приобщено к материалам дела, в связи с чем, невозможно установить, о каком именно нарушении было сообщено, сообщение зарегистрировано в КУСП № ДД.ММ.ГГГГ оперативным дежурным ФИО5

    Как следует из рапорта, ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 53 минуты в дежурную часть ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» поступило сообщение УУП ФИО4, между тем, из акта проверки следует, что в 14 часов 53 минуты ДД.ММ.ГГГГ была проведена проверочная закупка.

    Исходя из указанного отрезка времени, времени на доклад руководителю территориального органа у УУП ФИО4 не имелось, таким образом, он действовал исключительно из своих личных побуждений.

    Из акта передачи денежных средств лицу для проведения проверки денежные средства были переданы покупателю ФИО3, а анонимное сообщение было зарегистрировано в КУСП оперативным дежурным ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» ФИО5, что не исключает родственных отношений.

    Заявитель ИП ФИО1, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие, что суд в силу п.4 ч.2 ст.30.6 КоАП РФ полагает возможным.

    Представитель ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское», надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился, однако его неявка в силу п.4 ч.2 ст.30.6 КоАП не является препятствием для рассмотрения дела.

Изучив представленные материалы, суд приходит к следующему.     

Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. (ред. от 26.03.2022) N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) регулирует отношения, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ 7) алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк, виноградная водка, бренди), вино, крепленое вино, игристое вино, включая российское шампанское, виноградосодержащие напитки, плодовая алкогольная продукция, плодовые алкогольные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (за исключением розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также вина, игристого вина, произведенных крестьянскими (фермерскими) хозяйствами без образования юридического лица, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями) осуществляются организациями (пункт 1 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ).

В силу подпункта 9 пункта 2 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, за исключением случаев, указанных в пунктах 3 и 6 данной статьи, не допускаются в нестационарных торговых объектах, за исключением случаев, предусмотренных названным Федеральным законом.

В соответствии с частью 4 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей (далее - объект общественного питания), вагонах-ресторанах (вагонах-кафе, вагонах-буфетах, вагонах-барах), а также на морских судах и судах смешанного река-море плавания, внутреннего плавания (далее - водные суда), воздушных судах, за исключением случаев, указанных в настоящем пункте.

Организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты.

Розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки).

Согласно части 5 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ в объектах общественного питания, в вагонах-ресторанах (вагонах-кафе, вагонах-буфетах, вагонах-барах), на водных судах и воздушных судах не допускается розничная продажа алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, связанной с оказанием услуг общественного питания.

Потребление (распитие) алкогольной продукции, приобретенной в объекте общественного питания, допускается только в данном объекте (часть 7 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее Федеральный закон N 171-ФЗ) установлено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 названного Федерального закона.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Основанием для привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности в соответствии с указанной нормой Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях послужили изложенные в постановлении мирового судьи выводы о том, что ДД.ММ.ГГГГ в нестационарном торговом павильоне - магазине «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>, принадлежащем ИП ФИО1, осуществлена реализация двух бутылок пива «Жигулевское Зеленогорское» в закрытой потребительской таре бъемом 0,5 л каждая крепостью 4% по цене 62 рубля каждая в нарушение требований статьи 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ.

Фактические обстоятельства совершения административного правонарушения подтверждены собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 2), рапортом оперативного дежурного ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» ФИО5 (л.д.6), письменным объяснением продавца ФИО2, работающей в магазине «<данные изъяты>», подтвердившей факт продажи двух бутылок пива «Жигулевское Зеленогорское» алк.4% в закрытой таре (л.д.7), актом проверки предприятия торговли (сферы услуг) от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.11), протоколом осмотра принадлежащих физическому, юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 12-13); видеофайлом (л.д.14), фотографическими снимками (л.д. 15-18); копией свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту ее нахождения от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 22); копией свидетельства о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе (л.д.23), копией уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности (л.д.24).

Факт осуществления ИП ФИО1 деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в магазине «Океан» в совокупности с собранными по делу доказательствами объективно свидетельствует о совершении индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы о нарушении положений Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ несостоятельны, поскольку мероприятия, регулируемые данным законом, не проводились. Как следует из материалов дела, правонарушение установлено в рамках выявленного сотрудниками полиции правонарушения по факту продажи алкоголя, меры обеспечения производства по делу осуществлялись в соответствии с полномочиями, имевшимися у сотрудников полиции в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" и Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылки заявителя на недопустимость протокола осмотра помещения магазина, как составленного в отсутствие представителя ИП ФИО1 и двух понятых, ввиду отсутствия видеозаписи безосновательны.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения.

В силу части 1, 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Из приведенной нормы не следует вывод об обязательном присутствии при проведении осмотра самого предпринимателя или его законного представителя.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 3, 8 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", частей 3 и 5 статьи 27.8 КоАП РФ при производстве осмотра помещений, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, с целью фиксации факта противоправной деятельности может применяться как фотосъемка, так и видеофиксация. При этом целью применения фотосъемки при производстве осмотра помещении магазина применительно к составу административного правонарушения, установленного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, является выявление и фиксация торговой деятельности, при осуществлении которой осуществляется розничная продажа алкогольной продукции.

Как следует из материалов дела, при производстве осмотра права лица, привлекаемого к административной ответственности, нарушены не были; при производстве данного процессуального действия принимал участие представитель магазина «Океан» - продавец ФИО2, замечаний и возражений от которой не поступило, кроме того, законность действий должностных лиц была запечатлена на видео и фотосъемку, сведения о применении которой также имеются в соответствующем протоколе.

При таких обстоятельствах оснований для признания протокола осмотра, составленного с применением видео и фотофиксации, которые позволяют однозначно удостовериться в установлении места совершения правонарушения, равно как и для признания протокола осмотра помещения недопустимым доказательством, не имеется.

Как следует из материалов дела, сотрудники ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» действовали в пределах полномочий, предоставленных им Федеральным законом "О полиции", который не содержит каких-либо запретов или ограничений в отношении форм действий сотрудников полиции по осуществлению предусмотренной для них обязанности по выявлению и пресечению административных правонарушений.

Следует также учесть, что согласно ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностным лицом - УУП ОУУПиДН ОП № 13 МУ МВД России «Красноярское» ФИО4 достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 12 и п. 20 ч. 8 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" на полицию возлагается обязанность по приему и регистрации заявлений и сообщений об административных правонарушениях, осуществлять в соответствии с подведомственностью проверку заявлений и сообщений об административных правонарушениях и принимать по таким заявлениям, сообщениям меры, предусмотренные законодательством РФ, пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, отнесенных законодательством об административных правонарушениях к подведомственности полиции, вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях.

Доводы жалобы о том, что анонимные сообщения, поступившие в органы внутренних дел, не подлежат проверке, отклоняются, поскольку в соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" на полицию возлагаются обязанности принимать и регистрировать (в том числе в электронной форме) заявления и сообщения о преступлениях, об административных правонарушениях, происшествиях; прибывать незамедлительно на место совершения преступления, административного правонарушения, место происшествия, пресекать противоправные деяния, устранять угрозы безопасности граждан и общественной безопасности, документировать обстоятельства совершения преступления, административного правонарушения, обстоятельства происшествия, обеспечивать сохранность следов преступления, административного правонарушения, происшествия.

Доказательствами по делу об административном правонарушении согласно ст. 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Факт размещения в торговом павильоне (нестационарном торговом объекте) ИП ФИО1 алкогольной продукции при наличии явного обозначения, что этот товар предназначен для продажи (наличие ценников на алкогольной продукции), в совокупности с собранными по делу доказательствами объективно свидетельствует о совершении индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона деяния, влекущего административную ответственность на основании части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в нарушении иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции. Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 названного Закона. Согласно абзацу двенадцатому части 10 статьи 16 Закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляются с применением контрольно-кассовой техники в соответствии с законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем, при реализации алкогольной продукции контрольно – кассовый аппарат использован не был, что подтверждается, в том числе, письменными объяснениями продавца магазина «<данные изъяты>» ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ.

В постановлении мирового судьи по делу об административном правонарушении содержатся все сведения, предусмотренные частью 1 статьи 29.10 КоАП РФ, отражено событие правонарушения, квалификация деяния, приведены имеющие значение обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административное наказание назначено индивидуальному предпринимателю ФИО6 в соответствии с требованиями ст. 4.1 КоАП РФ, в рамках санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, является соразмерным и справедливым.

Процессуальных нарушений при вынесении постановления по делу об административном правонарушении при рассмотрении жалобы не установлено.

    На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 30.6 – 30.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

    Постановление мирового судьи судебного участка № в <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.16 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 оставить без изменения, а жалобу последнего – без удовлетворения.

    Судья

«СОГЛАСОВАНО»

Судья____________________ФИО7