Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-293/2020 от 30.12.2019

Судья: Онучина И.Г.                  №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>                              31 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Петрыкиной Е.В.,

судей Гуровой Г.Н., Святец Т.И.,

при секретаре ФИО5,

с участием прокурора ФИО6,

адвоката ФИО7,

осужденного Павлова Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями адвоката ФИО8 и апелляционную жалобу осужденного Павлова Е.А. на приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 16.10.2019 года, которым

Павлов Е.А., <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

- осужден по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

На основании ст. ст. 79,70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию, частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Центрального районного суда <адрес> от 16.03.2018г. в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию Павлову Е.А. назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 08.10.2018г. по день вступления приговора в законную силу в соответствии со ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Петрыкиной Е.В., объяснения адвоката ФИО7 и осужденного Павлова Е.А., в поддержание доводов апелляционных жалоб, мнение прокурора ФИО6, полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Павлов Е.А. 08.10.2018г. совершил незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфина, массой по сухому остатку не менее 0,598 гр., в крупном размере, при обстоятельствах, указанных в приговоре и его действия квалифицированы по ст. 228 ч.2 УК РФ.

Павлов Е.А. в ходе рассмотрения уголовного дела вину признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат ФИО8 просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В жалобе указывает, что выводы суда о законности проведения ОРМ на основе оперативной информации противоречат уголовному закону; суд не учел, что наркотическое средство Павлов Е.А. выдал сотрудникам полиции добровольно, до задержания, в связи с чем он подлежал освобождению от уголовной ответственности. Считает, что действия Павлова Е.А. следует квалифицировать по ст. 228 ч.1 УК РФ; в деле отсутствуют доказательства крупного размера наркотических средств; справка об исследовании от 09.10.2018г. и заключение эксперта являются недопустимыми доказательствами, поскольку в деле отсутствуют сведения о том, что эксперт ФИО9 была предупреждена начальником ЭКО или его заместителем об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, ей были разъяснены права, предусмотренные ст.57 УПК РФ, она правомерно производила исследование вещества, выданного Павловым Е.А. Полагает, что ФИО10- зам. начальника ЭКО У МВД России по г. Тольятти не мог быть допрошен в качестве эксперта, поскольку не производил по делу исследования наркотического средства. Также считает, то суд необоснованно отказал ей в удовлетворении ходатайств об истребовании и осмотре вещественного доказательства-конверта с <данные изъяты>, в допросе свидетелей ФИО19 и ФИО20, указанных в качестве понятых в протоколе осмотра вещественных доказательств. Считает, что постановление суда от 02.10.2019г. об отказе в пяти письменных ходатайствах защитника являются формальными, в результате чего защита была лишена возможности эффективно производить защиту Павлова Е.А. Также указывает, что постановление зам. начальника ФИО11 от 08.10.2018г. о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, является незаконным, т.к. в нем содержится ссылка на справку об исследовании от 09.202018г., которой на момент принятия данного постановления не существовало.

В апелляционной жалобе осужденный Павлов Е.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным. В жалобе указывает, что показания сотрудников полиции и понятых имеют противоречия в части его задержания; свидетель - эксперт ФИО10 не смог пояснить, каков порядок приема вещества на исследования, т.к. не проводил экспертизу по изъятому у него веществу; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о вызове для допроса в качестве свидетеля зам. начальника У МВД России по г. Тольятти ФИО11 для пояснения, на каком основании он дает разрешение на проведение в отношении него ОРМ; постановление о рассекречивании материалов ОРМ от 08.10.2018г. носит признаки фальсификации, т.к. имеет ссылку на справку об исследовании от 09.10.2018г.; суд необоснованно признал его задержание 08.10.2018г., поскольку фактически он был задержан 09.10.2018г.; допрошенные в качестве свидетелей сотрудники полиции не смогли указать источник своей информации о том, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств, и 08.10.2019г. в 18 час., он будет выходить из квартиры с наркотическим средством. Считает, что сотрудники полиции остановили его случайно, и он добровольно выдал им наркотическое средство в отсутствии понятых. Выдача наркотических средств, по его мнению, является явкой с повинной. Просит отменить приговор, переквалифицировать его действия на ст. 228 ч.1 УК РФ, применить примечание 1 к ст.228 УК РФ и прекратить в отношении него уголовное преследование.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Павлова Е.А. в совершении преступления по обстоятельствам, изложенным в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, тщательно исследованных судом, действиям осужденного дана верная юридическая оценка.

Осужденный Павлов Е.А. вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что шприц с наркотическим средством выдал сотрудникам полиции сам, добровольно, понятых при этом не было, они подошли позднее, и он по просьбе сотрудников полиции в их присутствии повторно выдал шприц с наркотическим средством, ОРМ в отношении него не проводились, его задержали случайно.

Вместе с тем, несмотря на частичное признание своей вины, вина Павлова Е.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе его показаниями, данными в ходе предварительного следствия, где он вину в совершении преступления признавал полностью, не отрицал, что ДД.ММ.ГГГГ у себя в квартире изготовил наркотическое средство-<данные изъяты>, часть которого употребил, а оставшуюся часть перелил в медицинский шприц, чтобы употребить позже. Вышеуказанный шприц с наркотиком он положил в правый передний наружный карман своей куртки и собрался пойти в гости к матери ФИО12, но когда вышел из квартиры, был задержан на лестничной площадке третьего этажа сотрудниками полиции, которые предложили ему выдать имеющиеся у него при себе запрещенные предметы и вещества. Он согласился и в присутствии понятых выдал шприц, пояснив, что в нем находится наркотическое средство, которое он изготовил для личного употребления. Шприц был упакован, опечатан, составлен акт, в котором он и понятые расписались. После этого была осмотрена квартира, где были обнаружены препараты, из которых он изготавливал для себя наркотическое средство-<данные изъяты>. Все было упаковано в пакеты, опечатано, где он и понятые расписались.

Суд обоснованно признал данные показания Павлова Е.А. достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку как видно из материалов дела, ему перед каждым допросом разъяснялись процессуальные права, положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, допросы происходили с участием защитника, что исключало возможность оказания на Павлова Е.А. какого-либо воздействия, по окончании допроса каких-либо заявлений и замечаний о несоответствии протоколов фактическим обстоятельствам от них не поступало, они лично подписывали протоколы после ознакомления с ними.

Причинам изменения приведенных выше показаний, а также доводам осужденного о том, что сотрудники полиции его оговаривают, что он дважды выдавал наркотическое средство, первый раз в отсутствии понятых, суд дал надлежащую оценку, правильно признав их недостоверными, направленными на смягчение или избежание ответственности за содеянное, поскольку приведенные выше показания объективно подтверждаются материалами дела и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в частности:

- показаниями свидетелей-сотрудников полиции ФИО13, ФИО14 ФИО15, согласно которым в октябре 2018 года в отдел полиции поступила информация о том, что Павлов Е.А. незаконно изготавливает, хранит и употребляет наркотическое средство - <данные изъяты> и вечером ДД.ММ.ГГГГ может находиться на лестничной площадке третьего этажа в первом подъезде <адрес> в <адрес>, в связи с чем было принято решение о проведении в отношении Павлова Е.А. ОРМ «Наблюдение», в ходе которого, ДД.ММ.ГГГГ в присутствии понятых ФИО16 и ФИО17 Павлов Е.А. был задержан на лестничной площадке указанного дома. На их предложение выдать запрещенные предметы, Павлов Е.А. выдал шприц, пояснив, что в нем находится наркотическое средство - <данные изъяты>, который он самостоятельно изготовил дома по месту проживания и хранил для личного употребления. По факту исследования предметов одежды ФИО22 проводилась фотосъемка, был составлен акт. Также был произведен осмотр жилища Павлов Е.А., гдео были обнаружены препараты, из которых он изготавливал наркотическое средство. Все было изъято, упаковано, опечатано, проводилась фотосъемка, был составлен протокол, с содержанием которого все присутствующие ознакомились и расписались. Павлов Е.А. был доставлен в здание ОНК У МВД России по <адрес>, где в присутствии ФИО16 и ФИО17 от него были получены образцы для проведения исследования.

- показаниями свидетелей ФИО16 и КожевниковаД.С., согласно которым 08.10.2019г они принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ, в ходе которого на лестничной площадке <адрес> был задержан Павлов Е.А., который на вопрос сотрудников полиции о наличии запрещенных предметов, оружия либо наркотиков, выдал шприц с наркотическим средством <данные изъяты>, пояснив, что данный наркотик изготовил сам по месту своего проживания для личного употребления. Указанный шприц был изъят у него сотрудниками полиции, упакован, опечатан, о чем составлен акт. После этого была осмотрена квартира Павлова Е.А., в которой обнаружены предметы, при помощи которых Павлов Е.А. изготовил наркотическое средство;

- показаниями эксперта - заместителя ЭКО У МВД России по <адрес> ФИО10, который в судебном заседании подтвердил имеющиеся в уголовном деле справку эксперта ФИО9 и заключение химической экспертизы, указав, что эксперт ФИО9 08.10.2019г. проводила исследование изъятого у Павлова Е.А. наркотического средства, т.к. в этот день дежурила. После этого, как правило, проведение экспертизы отписывается тому эксперту, кто составлял справку, никакой заинтересованности в этом у эксперта не имеется.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания данных свидетелей, поскольку они подробны, последовательны, согласуются между собой, добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а поэтому являются допустимыми. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими Павлова Е.А., равно как и существенных противоречий, в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли, или могли повлиять на выводы суда о виновности Павлова Е.А., судебной коллегией не установлено.

Кроме того, показания свидетелей полностью подтверждаются письменными доказательствами, в том числе, материалами оперативно-розыскных мероприятий: постановлением о рассекречивании, рапортами, постановлением о проведении ОРМ, о результатах выявления и пресечения преступлений в результате ОРМ, актами исследования предметов, протоколами осмотра предметов-наркотических средств, экспертными заключениями по количественному и качественному составу наркотического средства, другими доказательствами, подробно изложенными в приговор.

Доводы жалоб о фальсификации материалов оперативно-розыскных мероприятий, о том, что у сотрудников полиции в отношении Павлов Е.А. не было конкретной информации, судом были тщательно проверены и обоснованно признаны несостоятельными.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом, у сотрудников полиции имелась оперативная информация о причастности Павлова Е.А. к незаконному обороту наркотических средств и данная информация была подтверждена в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

При этом, вопреки доводам жалоб, задержание Павлова Е.А. не являлось результатом случайного стечения обстоятельств, а было обусловлено сведениями, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями закона.

Вопреки доводам жалоб материалы ОРМ отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, и правомерно положены в основу обвинительного приговора. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального законодательства со стороны следственных органов не выявлено.

Утверждение стороны защиты и осужденного о том, что постановление зам. начальника У МВД России по <адрес> ФИО11 от 08.10.2018г. о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителе является недопустимым доказательством, т.к. в постановлении содержится ссылка на Справку об исследовании № от 09.102018г., которая на момент принятия постановления не существовала, не может быть принято во внимание, поскольку в указанном постановлении допущено техническая описка, вместо 09.10.2018г. ошибочно указано 08.10.2018г., что подтверждается собранными по делу доказательствами, а также представленным в суд апелляционной инстанции сообщением зам. прокурора <адрес> ФИО18 о том, что материалы ОРД в отношении Павлова Е.А. были предоставлены следователю 09.10.2018г., что подтверждается журналом 3109 учета изготовленных документов ОНК У МВД России по <адрес> (исх.№ от 09.10.2018г.).

Все собранные по делу доказательства, в том числе справка об исследовании от 09.10.2018г. № и заключение эксперта № от 25.10.2018г., на которые содержится ссылка в апелляционной жалобе защитника как проведенные с нарушением закона, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ, а потому обоснованно положены судом в основу приговора. Оснований ставить под сомнение выводы заключения эксперта № не имеется, поскольку она проведена в соответствии с требованиями закона и правилами проведения судебных экспертиз, исследование выполнено экспертом ФИО9, квалификация которой сомнений не вызывает, она предупреждалась об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, о чем свидетельствует ее подпись и печать экспертного учреждения в указанном заключении. Выводы экспертизы являются научно обоснованными, понятными, а само заключение полностью соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. Справка об исследовании № получена в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия с соблюдением требований закона.

В ходе допроса эксперта - заместителя ЭКО УМВД России по <адрес> ФИО10, вызванного в суд по ходатайству стороны защиты, были установлены порядок и условия проведения экспертом ФИО9 экспертиз по изъятому у Павлова Е.А. наркотическому средству.

Доводы жалобы адвоката о том, что суд необоснованно отклонил ее ходатайство об истребовании копии регистрационного журнала и должностной инструкции эксперта, являются несостоятельными. Рассмотрев заявленное адвокатом ходатайство, суд принял решение об отказе в его удовлетворении с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции, оснований нет.

Размер наркотического средства обоснованно определен судом в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. ст. 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ".

Как видно из материалов дела, для производства экспертизы было представлено наркотическое средство, изъятое у Павлова Е.А., которое, согласно акта от08.10.2018г. было упаковано, опечатано и в этом виде поступило на исследование эксперту.

Таким образом, утверждение адвоката о том, что в ходе предварительного расследования и судебного заседания не установлена масса наркотического средства, изъятого у Павлова Е.А., является необоснованным.

Не повлияло на правильность выводов суда и то обстоятельство, что в ходе судебного заседания не были осмотрены вещественные доказательства, поскольку в судебном заседании, наряду с актом о результатах выявления и пресечения преступлений в результате ОРМ и протоколом осмотра предметов, изъятых у Павлова Е.А. при его задержании, было исследовано заключение судебной химической экспертизы. Таким образом, то обстоятельство, что в ходе судебного следствия не были осмотрены предметы, признанные вещественными доказательствами, не является нарушением права на защиту осужденного, не влияет на правильность установления фактических обстоятельств дела и выводы суда о совершенном им преступлении.

Также, вопреки доводам жалобы, то обстоятельство, что в суде не были допрошены в качестве свидетелей ФИО19 и ФИО20- понятые, участвующие в ходе осмотра, не влияет на доказанность Павлова Е.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, а также на принятие судом законного и обоснованного решения, вынесенного на основании имеющейся в материалах дела совокупности всех вышеприведенных доказательств.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд правильно квалифицировал действия Павлова Е.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.

Утверждение осужденного о том, что в его действиях имела место добровольная выдача наркотических средств сотрудникам полиции, является несостоятельным, поскольку в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" добровольная сдача психотропных веществ означает выдачу лицом таких веществ при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таковых по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, сообщение Павлова Е.А. о наличии у него наркотического средства в ответ на вопрос сотрудников полиции, проводивших в отношении него оперативно-розыскные мероприятия, о том, имеются ли у него при себе предметы и вещества, запрещенные к свободному обороту на территории РФ, не может быть расценено как добровольная выдача.

Все приведенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. Сторонам обвинения и защиты были созданы равные условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе и условия для реализации права представлять суду свои доказательства. Все заявленные ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, по результатам их рассмотрения приняты мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств судом, не установлено.

При назначении Павлову Е.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, а также в соответствии п. «и, г» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающие наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию преступления, наличие малолетнего ребенка, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ состояние здоровья подсудимого в целом, наличие на иждивении матери пенсионерки.

Кроме того, суд учел, что Павлов Е.А. ранее судим, в том числе дважды за совершение тяжких преступлений, а также за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, на учетах в ГПНД не состоит, с апреля 2017 года состоит на учете в ГНД с диагнозом «Синдром зависимости от опиоидов 2ст.», согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ - страдает синдромом зависимости от опиоидов 2 ст., в лечении нуждается, лечение не противопоказано, признание вины полностью в ходе следствия и частичное признание вины в судебном заседании, раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание Павлову Е.А., в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере и месте отбывания наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности Павлова Е.А. и смягчению не подлежит.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о возможности изменения категории преступления на менее тяжкую, либо необходимости назначения осужденному наказания с учетом положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, судом не установлено, не усматривается таких оснований и в настоящее время.

Довод жалобы осужденного о том, что суд необоснованно не учел его добровольную выдачу наркотического средства как явку с повинной, несостоятелен, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения, что он явился добровольно и сообщил сотрудникам полиции о совершенном им преступлении.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное судом наказание является справедливым, по своему виду и размеру отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а поэтому оснований для его смягчения не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, судом не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13-389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 16.10.2019 года в отношении Павлова Е.А. – оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями адвоката ФИО8 и апелляционную жалобу осужденного Павлова Е.А. –без удовлетворения.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Самарский областной суд.

Председательствующий-

Судьи-