Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2874/2019 от 24.04.2019

Судья: Афанасьева С.Н. № 22-2874/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

“03” июня 2019 года г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе: председательствующего судьи Воложанинова Д.В.,

судей: Копытина А.В., Плахотник М.В.,

с участием: прокурора прокуратуры Самарской области Дудко Е.В.,

защитника-адвоката Сычевой Х.В.,

осужденного Аюпова В.Р.,

при секретаре Малиной М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Аюпова В.Р. на приговор Промышленного районного суда г. Самары от 13 марта 2019 года, которым

Аюпов В.Р., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

19 января 2018 года Промышленным районным судом г. Самары по ч.3 ст. 159, ч.4 ст. 159, ч.4 ст.159 УК РФ по ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года;

осужден:

- по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере 50 000 рублей,

- по ч.2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере 100 000 рублей,

- по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ освобожден от назначенных наказаний в виде штрафа в размере 50 000 рублей и 100 000 рублей в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренного п. “а” ч.1 ст. 78 УК РФ.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Промышленного районного суда г. Самары от 19.01.2018 года окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному избрана в виде заключения под стражу.

Срок наказания Аюпову В.Р. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей на полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима, а также наказания, отбытого по приговору Промышленного районного суда г. Самары от 19.01.2018 года.

Приговором суда удовлетворены исковые требования ФИО6 и ФИО5, взыскано с Аюпова В.Р. в качестве возмещения вреда, причиненного преступлениями, в пользу ФИО6 600 000 рублей, в пользу ФИО5 77 320 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Воложанинова Д.В., адвоката Сычеву Х.В. и осужденного Аюпова В.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Дудко Е.В., полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Аюпов В.Р. признан виновным в совершении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> хищения чужого имущества в особо крупном размере, принадлежащего ФИО11, путем злоупотребления доверием при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Он же признан виновным в совершении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Он же признан виновным в совершении в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Аюпов В.Р. считает приговор суда неправомерным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование ссылается, что вопреки требованиям ст. 259 УПК РФ протоколы судебных заседаний, состоявшихся после ДД.ММ.ГГГГ, изготовлены после вынесения приговора и не соответствуют происходившим событиям, в частности, в них не отражены факты подачи им письменных ходатайств, в том числе о прекращении уголовного преследования по эпизоду хищения 500 000 рублей у ФИО6, не указаны данные им ДД.ММ.ГГГГ показания, которые заменены показаниям, взятыми из обвинительного заключения. Отмечает, что им были поданы замечания на протоколы судебных заседаний, которые судом не рассмотрены. По мнению автора жалобы, существенным нарушением закона является возбуждение уголовного дела по эпизоду в отношении имущества ФИО11 на основании материалов проверки, в том числе, протокола его опроса от ДД.ММ.ГГГГ, который в указанное время не проводился ввиду его нахождения на карантине СИЗО-№. Обращает внимание, что в своих показаниях не мог упоминать ФИО16, поскольку еще ДД.ММ.ГГГГ обращался с заявлением в прокуратуру в отношении ФИО12. Указывает, что не была обеспечена явка свидетелей защиты: ФИО13, ФИО14 (заместителя директора ООО “<данные изъяты>”), ФИО15, ФИО7, арбитражного управляющего ФИО2. Полагает, что в уголовном деле нет доказательств его вины в совершении преступлений, имеются лишь предположения, а доказательства невиновности, в том числе, вещественные доказательства, судом проигнорированы. По эпизоду в отношении имущества ФИО11 суд не дал оценке встрече с руководством “<данные изъяты>”, которые заверили потерпевшую в законности и реальности оформления квартиры через ООО “<данные изъяты>”. Исходя из показаний свидетеля ФИО8, не отраженных в протоколе судебного заседания, осужденный обладал административно-хозяйственными полномочиями по распоряжению денежными средствами ООО “<данные изъяты>”. Приводит довод, что в налоговой документации ООО “<данные изъяты>” в дебиторской задолженности отражено получение от ФИО11 денежных средств по договору, использованных на уставную деятельность организации, что также могло быть подтверждено выпиской из расчетного счета и главной кассовой книгой, переданных арбитражному управляющему, но ходатайства об их истребовании были судом отклонены. Полагает, что исследованные доказательства свидетельствуют о наличии между ООО “<данные изъяты>” и ФИО11 гражданско-правовых отношений, ответственности арбитражного управляющего за исполнение перед ней обязательств общества по предоставлению квартиры, которой Рахимов незаконно завладел и похитил денежные средства, принадлежащие ФИО11 По эпизоду в отношении имущества ФИО5 обращает внимание, что свидетели ФИО4 и ФИО3 не помнят взаимоотношений между ООО “<данные изъяты>” и ООО “<данные изъяты>” ввиду давности событий, соответствующих документов не сохранилось, а квитанция к приходному кассовому ордеру от ДД.ММ.ГГГГ № и доверенность подтверждают наличие гражданско-правовых отношений между ООО “<данные изъяты>” и ФИО5, чьи денежные средства были должным образом оприходованы и направлены на хозяйственную деятельность. По эпизоду в отношении имущества ФИО6 ссылается на незаконность возбуждения уголовного дела по ущербу в сумме 500 000 рублей и отсутствие вины в причинении ущерба в сумме 100 000 рублей, противоречия в показаниях свидетеля ФИО10 о подлинности доверенности от ДД.ММ.ГГГГ №, показания потерпевшего ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ, что осужденный на полученные от него денежные средства вел хозяйственную деятельность, а не похитил их. Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, приходит к следующему.

Как видно из материалов уголовного дела, Аюпов В.Р. в ходе судебного разбирательства вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал.

Осужденный Аюпов В.Р. показал, что являясь директором ООО “<данные изъяты>”, заключил с ФИО11 предварительный договор № от ДД.ММ.ГГГГ об оформлении до ДД.ММ.ГГГГ с ее сыном договора долевого участия в строительстве квартиры с застройщиком ООО “<данные изъяты>”, получил от нее денежные средства, пустил их в производство, но свои обязательства не смог выполнить, так как ООО “<данные изъяты>” не приобретало у него продукцию, в дальнейшем пробовал получить денежные средства на покупку для ФИО11 квартиры, реализовав право на квартиру по адресу: <адрес>, но покупатель ФИО9, оформивший договор долевого участия, оплатил лишь 380 000 рублей.

В ДД.ММ.ГГГГ он, являясь директором ООО “<данные изъяты>”, получил от ФИО5 денежные средства в сумме 77 320 рублей, оприходованные в кассу и пущенные в хозяйственный оборот, в счет поставки плит перекрытия, выписал ему доверенность на их получение от ООО “<данные изъяты>”, имевшего перед ним задолженность свыше миллиона рублей, которое плит ФИО5 не выдало ввиду отсутствия готовой продукции, последнему он возвратил 30 000 рублей путем выдачи сертификата Сбербанка.

В ДД.ММ.ГГГГ он работал заместителем руководителя ООО “<данные изъяты>”, действовал на основании доверенности. В ДД.ММ.ГГГГ познакомился с ФИО6, получил от него инвестиции в общество в сумме 600 000 рублей, из которых 500 000 рублей наличными, 100 000 рублей на счет общества, которыми распорядился ФИО10, как он думах в предпринимательских целях общества, данные денежные средства он ФИО6 не вернул, так как ФИО10 предоставил ему квартиру.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции о виновности Аюпова В.Р. в инкриминируемых преступлениях являются оценкой совокупности изложенных в приговоре показаний потерпевших, свидетелей, протоколов следственных действий и других объективных доказательств.

Так, по эпизоду хищения имущества, принадлежащего потерпевшей ФИО11, виновность Аюпова В.Р. подтверждается следующими доказательствами:

- заявлением потерпевшей ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности Аюпова В.Р., который злоупотребляя ее доверием, под предлогом продажи квартиры завладел ее денежными средствами в сумме 1 580 000 рублей (том № 1 л.д. 47);

- показаниями потерпевшей ФИО11 о заключении ДД.ММ.ГГГГ предварительного договора № (соглашения о задатке) с ООО “<данные изъяты>” в лице директора Аюпова В.Р. и передачи ему во исполнение данного договора в этот день 50 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 650 000 рублей, в ДД.ММ.ГГГГ – 880 000 рублей, всего 1580 000 рублей в счет оплаты квартиры в строящемся доме по адресу: <адрес>, но Аюпов В.Р. условия договора не выполнил, обещал подыскать другую квартиру или вернуть денежные средства, но возвратил лишь 60 000 рублей;

- показаниями свидетеля ФИО8 о том, что примерно в ДД.ММ.ГГГГ он учредил ООО “<данные изъяты>”, где до ДД.ММ.ГГГГ являлся директором, Аюпова В.Р. назначил своим заместителем, предоставив ряд полномочий на основании доверенности, кроме осуществления банковских операций, поручения на работу с ФИО11 Аюпову В.Р. не давал;

- показаниями свидетеля ФИО1, работавшего директором ООО “<данные изъяты>” – застройщика дома № № по <адрес>, что Аюпова В.Р. не знает, о деятельности ООО “<данные изъяты>” и ФИО11 пояснить не может;

- сведениями ФНС России о юридическом лице ООО “<данные изъяты>”, согласно которым Аюпов В.Р. является учредителем общества с ДД.ММ.ГГГГ, решением арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ общество признано банкротом и открыто конкурсное производство, назначен конкурсный управляющий ФИО2 (том №1 л.д.21-29);

- предварительным договором № (соглашением) о задатке от ДД.ММ.ГГГГ (том № 2 л.д. 6-7), заключенным ФИО11 с ООО “<данные изъяты>” в лице директора Аюпова В.Р., который обязуется оформить до ДД.ММ.ГГГГ по договору долевого участия квартиру в строящемся жилом доме по адресу: <адрес>, застройщик ООО “<данные изъяты>”, по цене 1 450 000 рублей;

- расписками Аюпова В.Р. о получении от ФИО11 денежных средств: ДД.ММ.ГГГГ – 50 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 650 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 1 580 000 рублей (том № 1 л.д. 36-38);

- решением № единственного участника ООО “<данные изъяты>” Аюпова В.Р. от ДД.ММ.ГГГГ об освобождении от обязанностей директора общества ФИО8 и возложении обязанностей директора на себя (том № 1 л.д. 164);

- решением Арбитражного суда Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу № № о признании ООО “<данные изъяты>” несостоятельным (банкротом), открытии в отношении общества конкурсного производства, утверждении конкурсным управляющим ФИО2 (том № 1 л.д. 188-191).

Так, по эпизоду хищения имущества, принадлежащего потерпевшему ФИО5, виновность Аюпова В.Р. подтверждается следующими доказательствами:

- заявлением потерпевшего ФИО5 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности Аюпова В.Р., который под предлогом поставки плит перекрытия завладел его денежными средствами в сумме 77 320 рублей (том № 2 л.д. 207);

- показаниями потерпевшего ФИО5, что в ДД.ММ.ГГГГ передал директору ООО “<данные изъяты>” Аюпову В.Р. 77 320 рублей, за поставку плит, получил от него доверенность на их получение самовывозом с территории ООО “<данные изъяты>”, но их выдавать отказались, сославшись на задолженность Аюпова В.Р., который на его сообщение обещал разобраться, но ни денежных средств, ни плит ему не вернул;

- оглашенными в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО3 (том № 4 л.д. 194-195), исполнявшей обязанности начальника отдела сбыта ООО “<данные изъяты>, что при размещении частных заказов поставки железобетонных изделий оплата производилась по безналичному расчету на счет либо в кассу общества, заказчику выдавались чек, кассовый ордер и счет с отметкой оплачено, с которыми он обращался в отел сбыта для отгрузки товара, которая никогда не задерживалась, не помнит о размещении заказов Аюповым В.Р. и ООО “<данные изъяты>”;

- показаниями свидетеля ФИО4, работавшего директором ООО “<данные изъяты>”, что мелкие оплаченные заказы отгружались сразу, если продукция не выдавалась, то значит лицо, выдавшее доверенность, не имело право на продукцию, об отношении с ООО “<данные изъяты>” ему неизвестно;

- сведениями ФНС России о юридическом лице ООО “<данные изъяты>”, согласно которым общество создано ДД.ММ.ГГГГ, прекратило деятельность ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ Аюпов В.Р. являлся учредителем и генеральным директором общества с ДД.ММ.ГГГГ (том №2 л.д.152-159);

- приказом от ДД.ММ.ГГГГ № о вступлении Аюпова В.Р. в должность генерального директора ООО “<данные изъяты>” (том № 5 л.д. 28);

- доверенностью от ДД.ММ.ГГГГ, выданной руководителем ООО “<данные изъяты>” Аюповым В.Р. на имя ФИО5 на получение от ООО “<данные изъяты>” по договору поставки № в количестве 8 штук, № в количестве 6 штук (том № 2 л.д. 208);

- квитанцией к приходному кассовому ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ, выданной ООО “<данные изъяты>” в лице главного бухгалтера Аюпова В.Р. о принятии от ФИО5 по счету от ДД.ММ.ГГГГ денежных средств в сумме 77 320 рублей (том № 2 л.д.209).

Так, по эпизоду хищения имущества, принадлежащего потерпевшему ФИО6, виновность Аюпова В.Р. подтверждается следующими доказательствами:

- заявлением потерпевшего ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к уголовной ответственности Аюпова В.Р., который под предлогом получения займа и приобретения строительных материалов завладел его денежными средствами в сумме 100 000 рублей (том № 5 л.д. 155);

- показаниями потерпевшего ФИО6 о заключении ДД.ММ.ГГГГ предварительного договора с ООО “<данные изъяты>” в лице Аюпова В.Р. и передачи ему во исполнение данного договора 1 743 840 рублей в счет оплаты квартиры в строящемся доме, в целях исполнения Аюповым В.Р. обязательств по данному договору в результате выгодного заключения сделок ДД.ММ.ГГГГ передал ему 500 000 рублей и ДД.ММ.ГГГГ еще 100 000 рублей платежами от ООО “<данные изъяты>”, где он являлся директором, на что Аюпов В.Р. написал расписку о возврате 600 00 рублей до ДД.ММ.ГГГГ году, которые в последующему ему не выплатил;

- оглашенными в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО10 (том № 5 л.д. 184-187), работавшего директором ООО “<данные изъяты>”, что Аюпову В.Р. им выдавались доверенности, но счетами общества последний распоряжаться не мог, по факту заключения договоров приобретения квартир в строящихся домах ему неизвестно, в ДД.ММ.ГГГГ он передал Аюпову В.Р. по его просьбе 100 000 рублей ввиду их поступления на счет общества, Аюпов В.Р. полученные от ФИО6 денежные средства ему не передавал;

- доверенностью №, выданной ДД.ММ.ГГГГ директором ООО “<данные изъяты>” ФИО10 на имя Аюпова В.Р. о представлении интересов общества, в том числе совершении любых сделок от имени общества с правом подписи (том № 5 л.д. 48);

- предварительным договором № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным ООО “<данные изъяты>” в лице представителя по доверенности Аюпова В.Р. и ФИО6 об оформлении до ДД.ММ.ГГГГ по договору долевого участия квартиры в строящемся доме (том № 5 л.д. 22-23);

- распиской от ДД.ММ.ГГГГ (том № 5 л.д. 163) о взятии Аюповым В.Р. у ФИО6 в долг денежных средств в сумме 600 000 рублей в срок до ДД.ММ.ГГГГ;

- выпиской ПАО “Сбербанк” по операциям на счете ООО “<данные изъяты>” № (том № 7 л.д. 34, 35), согласно которой ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ от ООО “<данные изъяты>” поступили по 50 000 рублей за товар по счету № от ДД.ММ.ГГГГ.

Приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и вопреки доводам апелляционной жалобы были проверены судом с соблюдением положений ст. 87 УПК РФ и с учетом требований ст. 88 УПК РФ им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу и признания виновности Аюпова В.Р. в совершении вышеприведенных преступлений.

Судом первой инстанции приведены достаточные доводы, по которым в основу обвинительного приговора положены доказательства, представленные стороной обвинения, в том числе показания потерпевших, иные доказательства, указанные в приговоре, а также указаны мотивы, по которым суд критически отнесся к версии осужденного, выдвинутой в свою защиту.

Ссылку Аюпова В.Р. на встречу потерпевшей ФИО11 с руководством ООО “<данные изъяты>” суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку это не является алиби и не опровергает выводы суда об отсутствии у Аюпова В.Р. намерений исполнять взятые на себя обязательства по договору с ФИО11

Довод апелляционной жалобы о подтверждении налоговой документацией ООО “<данные изъяты>”, выпиской из расчетного счета и главной кассовой книгой, которые были переданы арбитражному управляющему, использование полученных от ФИО11 денежных средств на хозяйственную деятельность организации, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку по налоговой отчетности определить источник доходов не представляется возможным, а согласно информации арбитражного управляющего ФИО2 (том № 2 л.д. 92) руководителем ООО “<данные изъяты>” ему никакая документация общества не передавалась.

Судебная коллегия попреки доводам жалобы соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что до фактического заключения с потерпевшими ФИО11, ФИО5, ФИО6 договоров, у Аюпова В.Р. возникал преступный умысел на хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшим, которых он заведомо вводил в заблуждение, беря денежные средства авансом и в долг, сознательно умалчивая об отсутствии намерений и финансовой возможности выполнять договорные обязательства, предоставляя потерпевшим недостоверную информацию относительно предпринимаемых им мер по исполнению договоров.

Признавая несостоятельными доводы Аюпова В.Р. о том, что он намеревался исполнить свои обязательства перед потерпевшими, но не смог этого сделать в силу ряда объективных причин, наличии лишь гражданско-правовых отношений с потерпевшими, судебная коллегия считает, что они опровергаются имеющимися в деле доказательствами, из которых следует, что надлежащих мер, направленных на исполнение заключенных с потерпевшими договоров, им не принималось, полученные от потерпевших денежные средства на счета юридических лиц, от имени которых были фактически заключены договора, не зачислил и распорядился ими по своему усмотрению на цели, не связанные с заключенными с потерпевшими договорами, при этом Аюпов В.Р. вводил потерпевших в заблуждение о дальнейшей возможности их исполнения. При этом по эпизоду в отношении ФИО11 у Аюпова В.Р. отсутствовали полномочия как на заключение предварительного договора от имени ООО “<данные изъяты>”, так и на получение от потерпевшей денежных средств.

По существу остальные доводы апелляционной жалобы представляют собой позицию осужденного, изложенную при рассмотрении дела, и направлены на оспаривание правовой оценки исследованных судом доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, сводятся к несогласию с выводами суда, но их не опровергают, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обвинительного приговора в апелляционном порядке.

Вопреки доводам жалобы замечания на протоколы судебных заседаний судом первой инстанции рассмотрены в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ с вынесением мотивированных постановлений.

Оснований для признания указанных постановлений незаконными, в том числе по мотиву несвоевременного изготовления протокола судебного заседания, несоответствию показаний осужденного, свидетеля ФИО8, не отражению подачи им ходатайств, на что обращается внимание в жалобе, не имеется.

Доводы осужденного о существенных нарушениях закона при возбуждении уголовных дел суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, так как для возбуждения каждого из рассматриваемых уголовных дел имелись повод и основание, предусмотренные ст. 140 УПК РФ, а уголовные дела частно-публичного обвинения по ст. 159.4 УК РФ возбуждены в соответствии с ч.3 ст. 20 УПК РФ на основании заявлений потерпевших ФИО6 (том № 5 л.д. 155) и ФИО5 (том № 2 л.д. 207).

Вопреки доводам жалобы согласно протоколам судебных заседаний осужденный Аюпов В.Р. не ходатайствовал об обеспечении явки заявленных им свидетелей защиты и не заявлял ходатайство об их допросе по окончанию исследования доказательств.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Действиям осужденного Аюпова В.Р. судом первой инстанции дана верная юридическая квалификация по эпизоду в отношении имущества ФИО5 по ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ), как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в отношении Аюпова В.Р. и исключить из осуждения его по эпизоду в отношении ФИО11 по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак совершения мошенничества “с использованием своего служебного положения”, как не нашедший подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, Аюпов В.Р. работал в должности директора ООО “<данные изъяты>” в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

При этом Аюпов В.Р. похитил, получив от потерпевшей ФИО11 денежные средства ДД.ММ.ГГГГ в сумме 50 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ – 650 000 рублей, в ДД.ММ.ГГГГ (не позднее ДД.ММ.ГГГГ) – 880 000 рублей, то есть в дни, когда не состоял в какой-либо должности ООО “<данные изъяты>”, от имени которого с потерпевшей был заключен неисполненный предварительный договор.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что Аюпов В.Р. по данному эпизоду не был должностным лицом, обладающим признаками, предусмотренными примечанием 1 к статьям 201 и 285 УК РФ.

Также из приговора необходимо исключить по эпизоду в отношении ФИО6 квалифицирующий признак совершения преступления “в крупном размере”, переквалифицировав действия на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ), как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции не учтено примечание к ст. 159.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ), в соответствии с которым крупным размером в статье 159.4 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей.

Поскольку судом установлена общая стоимость похищенного имущества, принадлежащего потерпевшему ФИО6, в сумме 600 000 рублей, не превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей, то действия Аюпова В.Р. не образуют крупный размер.

Наказание Аюпову В.Р. судом первой инстанции назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, влияния назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, состояние здоровья, иных имеющих значение обстоятельств и всех известных данных о личности осужденного.

Судом в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе: наличие у Аюпова В.Р. ряда заболеваний, осуществление ухода за престарелым отцом-инвалидом, частичное возмещение ущерба потерпевшей ФИО11 на основании ч.2 ст. 61 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы суд правомерно не указал в приговоре диагнозы имеющихся у осужденного заболеваний, поскольку в соответствии с положениями ч.2 ст. 61 УК РФ суд признал иным смягчающим наказание обстоятельством – совокупность тяжких заболеваний с учетом того, что информация о диагнозе заболеваний составляют врачебную тайну, конфиденциальность сведений которых гарантируется государством.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств судебной коллегией не усматривается.

Отягчающие наказание обстоятельства судом первой инстанции установлены не были.

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенных Аюповым В.Р. преступлений и конкретных обстоятельств дела, а также его роли в содеянном, с учетом данных об его личности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что достижение предусмотренных ст. 43 УК РФ целей наказания возможно только назначением ему по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказания в виде лишения свободы, по каждой из ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ) в виде штрафов, от которых он верно судом освобожден на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Отсутствие оснований для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ надлежащим образом мотивировано в приговоре, оснований не согласиться с этими выводами суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенных выше обстоятельств Аюпову В.Р. следует снизить срок наказания, назначенного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, и заново назначить ему наказание по ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ) по эпизоду в отношении ФИО6, а также окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенных преступлений, либо с поведением осужденного во время совершения преступлений или после их совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не усматривается.

С учетом фактических обстоятельств совершенного Аюповым В.Р. преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ и степени его общественной опасности основания для применения положения части 6 статьи 15 УК РФ, предусматривающей изменения категории преступления, у суда отсутствовали.

Вид исправительного учреждения определен судом правильно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, ввиду внесенных Федеральным законом от 03.07.2018 N 186-ФЗ изменений в статью 72 УК РФ, приговор суда подлежит изменению в части зачета в срок наказания отбытого срока наказания по приговору Промышленного районного суда г. Самары от 19 января 2018 года в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступлении приговора в законную силу (ДД.ММ.ГГГГ) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ).

Также приговор суда подлежит отмене в части решения по гражданским искам потерпевших.

Из материалов дела следует, что в ходе предварительного следствия потерпевшими ФИО6 и ФИО5 заявлены гражданские иски о взыскании с виновного лица в свою пользу 500 000 рублей, 100 000 рублей и 77 320 рублей соответственно в счет причиненного ущерба.

В соответствии со ст. 54 УПК РФ в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд - определение.

Как следует из протокола судебного заседания, в нарушение положений ст. 54 УПК РФ Аюпов В.Р. судом не был признан гражданским ответчиком, соответствующие права ему не разъяснялись.

Ввиду нарушений, допущенных судом при разрешении гражданских исков, суд апелляционной инстанции находит необходимым приговор суда в этой части отменить, гражданские иски потерпевших о возмещении вреда, причиненного преступлениями, направить на новое рассмотрение в тот же суд в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор в отношении Аюпова В.Р. необходимо оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13-389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г. Самары от 13 марта 2019 года в отношении Аюпова В.Р. в части решения по гражданским искам ФИО6 и ФИО5 к Аюпову В.Р. о возмещении вреда, причиненного преступлениями, отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд.

Этот же приговор изменить:

- по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО6 исключить из осуждения Аюпова В.Р. квалифицирующий признак совершения преступления “в крупном размере”, переквалифицировать действия с ч.2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ) на ч.1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 60 000 рублей и освободить его от данного наказания на основании пункта 3 части 1 статьи 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования;

- исключить из осуждения Аюпова В.Р. по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием своего служебного положения";

- наказание, назначенное Аюпову В.Р. по ч.4 ст. 159 УК РФ, снизить до 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания по ч.4 ст. 159 УК РФ и наказания, назначенного по приговору Промышленного районного суда г. Самары от 19.01.2018 года, окончательно назначить Аюпову В.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- засчитать в срок отбывания наказания Аюпову В.Р. отбытый срок наказания по приговору Промышленного районного суда г. Самары от 19 января 2018 года в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Аюпова В.Р. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда.

Председательствующий судья:

Судьи: