Решение по делу № 22-4744/2019 от 29.10.2019

Судья р/с Невирович В.С.                                                    Дело № 22-4744/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                           19 ноября 2019 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Цепелевой Н.И.,

    судей Куртуковой В.В. и Силаевой Т.И.,

при секретаре Сударевой Н.В.,

с участием прокурора Санчай А.М.,

адвокатов Кареловой О.Н. в защиту осужденной Марковой Р.А., Тумановой А.А. в защиту осужденного Герасимова Н.Н.,

осуждённых Марковой Р.А., Герасимова Н.Н. (система видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённой Марковой Р.А. с дополнениями к ней на приговор Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Маркова Римма Анатольевна, <данные изъяты>, ранее судимая:

- 22 января 2013 года Кировским районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27 декабря 2009 года к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. от 27 декабря 2009 года) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. от 19 мая 2010 года) к 1 году 10 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождена по отбытию наказания 11 декабря 2015 года,

    осуждена по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, исчисляя срок наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 15 февраля 2019 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июня 2018 года № 86-ФЗ) из расчета один день за день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренных ст.228.1 УК РФ.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Герасимов Николай Николаевич, приговор в отношении которого не обжалован.

Изложив содержание приговора, доводы апелляционной жалобы осуждённой и дополнения к ней, выслушав выступления осуждённой, адвоката К., поддержавших доводы жалобы, прокурора Санчай А.М., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Маркова Р.А. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в середине января 2019 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осуждённая Маркова Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым вследствие назначения чрезмерного сурового наказания.

Указывает, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказания обстоятельства явку с повинной, поскольку она сразу показала и сказала добровольно, где лежат наркотики, а также дала искренние и правдивые показания, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, сотрудничала с органами следствия. Просит приговор изменить, признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства явку с повинной, применить положения ст.61 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

    В дополнениях к апелляционной жалобе осужденная Маркова Р.А. выражает несогласие с приговором в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что виновата, искренне раскаивается в содеянном, преступление совершила в силу тяжелых жизненных обстоятельств, имеет <данные изъяты> ребенка ФИО22, <данные изъяты>.

               Считает, что установленные фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени её общественной опасности и имеются основания для применения к ней положения ч.6 ст.15 УК РФ, просит изменить ей категорию преступления с п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на менее тяжкую, снизить срок назначенного наказания, рассмотреть вопрос о применении в отношении её положения ст.82 УК РФ.

               В дополнениях к апелляционной жалобе от 25 октября 2019 года осужденная Маркова Р.А. выражает несогласие с приговором суда указывает, что на основе установленных смягчающих обстоятельств и применении ст.64 УК РФ суд необоснованно не применил правила ч.3 ст.68 УК РФ, п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, что привело к назначению чрезмерно сурового наказания.

    Также в жалобах приводит доводы о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, Конституции РФ.

    Считает, что показания свидетелей Свидетель № 3 и Свидетель №4 не могут быть приняты судом в качестве доказательств сбыта ею наркотических средств, поскольку они являются очевидцами при осмотре её квартиры и могут подтвердить только добровольную сдачу наркотических средств сотрудникам полиции. Сбыт наркотических средств подтверждается только её добровольными показаниями.

    Обращает внимание, что при оказании юридической помощи адвокатом нарушено право на защиту, которое выразилось в том, что защитник не разъяснила ей о возможности воспользоваться ст.51 Конституции РФ, уклонялась от надлежащего осуществления своих обязанностей по защите её прав, нарушение права на защиту также выражается в отсутствие апелляционной жалобы защитника в её интересах на приговор.

    Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство либо снизить размер назначенного наказания.

              В возражении на апелляционную жалобу осужденной и дополнения к ней помощник прокурора К. просит апелляционную жалобу осужденной и дополнения к ней оставить без удовлетворения, считая, что выводы суда соответствуют материалам уголовного дела, назначенное наказание является справедливым. Просит приговор оставить без изменения.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражений на них, заслушав выступление участников процесса, судебная коллегия оснований для отмены или изменения приговора не находит.

    Фактические обстоятельства совершения преступлений правильно установлены судом и подробно изложены в приговоре.

    Приговор в части виновности Марковой Р.А. и юридической оценки её действий является законным и обоснованным, постановленным в соответствии с требованиями ст.ст.304, 307 - 309 УПК РФ.

Виновность осужденной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

         Обстоятельства совершения преступления осужденной судом были установлены на основании тщательного анализа и оценки показаний самой Марковой Р.А., свидетелей, заключений судебных экспертиз, материалов оперативно-розыскной деятельности, представленных органам следствия в строгом соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом, а потому являющихся допустимыми доказательствами, протоколов следственных и процессуальных действий, иных исследованных доказательств.

Осужденная Маркова Р.А., признавая в судебном заседании вину в совершении преступления в полном объеме, от дачи показаний отказалась, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, показала, что в период предварительного следствия давала правдивые показания, их подтвердила.

Из оглашенных показаний осужденной Марковой Р.А. следует, что в <данные изъяты>.

Из оглашенных показаний осужденного Герасимова Н.Н.. <данные изъяты>

Кроме показаний осуждённых, виновность Марковой Р.А. подтверждается показаниями свидетелей как в судебном заседании, так и данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, письменными материалами дела.

         Из показаний свидетелей Свидетель № 3, Свидетель №4 следует, что они участвовали в оперативных мероприятиях при личном досмотре женщины, которая представилась Марковой Р.А. и обследовании квартиры по постановлению суда. При личном досмотре сотрудники полиции ничего не обнаружили, а при обследовании квартиры на вопрос сотрудников полиции о наличии запрещённых веществ она ответила, что в кармане куртки находится наркотическое средство. Изъяли наркотическое средство, банковскую карту Сбербанк, мобильный телефон «<данные изъяты>», сим-карту сотовой связи «<данные изъяты>».

Свидетели Свидетель №1, Свидетель №2 на предварительном следствии поясняли, что ДД.ММ.ГГГГ принимали участие в личном досмотре мужчины, который представился как Герасимов Н.Н. и пояснил, что у него имеются наркотические средства -<данные изъяты> для сбыта, который ему передала Маркова Р.А. В ходе досмотра у него была изъята коробка с 42 свертками с наркотическими средствами.

Свидетель Свидетель №5 на предварительном следствии показал, что он находился в квартире, где проживает Маркова Р.А. по адресу <адрес>, в квартиру с понятыми зашли сотрудники полиции, был произведен личный досмотр Марковой Р.А., а затем, по предъявлении постановления суда, была обследована квартира. При личном досмотре сотрудники полиции ничего не обнаружили, а при обследовании квартиры на вопрос сотрудников полиции она ответила, что в квартире есть <данные изъяты>, в кармане куртки, откуда были извлечены свертки с веществом, Маркова Р.А. пояснила, что это <данные изъяты>. Из квартиры изъяли наркотическое средство, банковскую карту <данные изъяты>, мобильный телефон «<данные изъяты>», сим-карту сотовой связи «<данные изъяты>», электронные весы для взвешивания, отрезки полиэтилена, фиточай.

Кроме этого, вина осуждённой Марковой Р.А. подтверждается исследованными в суде письменными доказательствами, а именно:

       - письменными материалами ОРД, представленными начальнику зам. начальнику ГСУ-начальнику СЧ ГСУ ГУ МВД России по <адрес>: рапортами об обнаружении признаков состава преступления, а именно об обнаружении и изъятии в квартире по адресу <адрес>, 3 свертков с веществом, предположительно <данные изъяты> массой около <данные изъяты> г, подготовленным Марковой Р.А. для сбыта и о совместном с Герасимовым Н.Н. осуществлении сбыта наркотического средства <данные изъяты> на территории <адрес>;

- постановлением от ДД.ММ.ГГГГ о представлении результатов ОРД, рапортом о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение»;

- протоколом личного досмотра Герасимова Н.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, в процессе которого у него была изъята коробка с 42 свертками с наркотическими средствами, мобильные телефоны, сберкарты;

- справкой об исследовании №№ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой вещества, изъятые у Герасимова Н.Н., содержат в своем составе <данные изъяты>;

           - протоколом предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Герасимов Н.Н. в женщине, занявшей место под №, опознал Маркову РА, которая передала ему 42 свертка с <данные изъяты> в коробке из-под лекарств, предназначенных для сбыта;

- заключением эксперта № № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные на экспертизу вещества, «изъятые у Герасимова Н.Н», содержат в своем составе <данные изъяты>.;

- постановлением Центрального районного суда г. Кемерово от 12 февраля 2019 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в квартире по <адрес>;

- протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому произведен осмотр квартиры по <адрес> с указанием на изъятие трех свертков из полимерного материала, весов, других предметов;

- справкой об исследовании № № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленные вещества, изъятые в квартире, расположенной по адресу: <адрес>, содержат в своем составе <данные изъяты>. Общая масса вещества на момент проведения исследования, составила 28,939 г., израсходовано <данные изъяты> г.;

- заключением эксперта № № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные на экспертизу вещества бежевого цвета в виде порошка и комков, в трех свертках полимерной пленки, изъятые в ходе обследования дома, расположенного по адресу: <адрес>, содержат в своем составе <данные изъяты>. Общая масса веществ, на момент проведения экспертизы составила <данные изъяты> г., израсходовано 0,030г.;

          - заключением эксперта № № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхности корпуса и площадки для взвешивания представленных на экспертизу электронных весов, «изъятых в ходе обследования квартиры, расположенной по адресу: <адрес>», имеются следы вещества, содержащего в своем составе героин (диацетиилморфин);

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена детализация абонента № на 16 листах;

- сведениями о переводе денежных средств, детализацией вызовов абонентских номеров, используемых Герасимовым Н.Н. и Марковой Р.А., и другими указанными в приговоре доказательствами.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, следственные действия, протоколы которых учтены в приговоре в качестве доказательств, получены с соблюдением требований УПК РФ, проверены в судебном заседании и признаны судом допустимыми, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам совершенного преступления и получили в приговоре объективную и мотивированную оценку.

    Вышеуказанные доказательства подтверждают факт совершения осужденной преступления в области незаконного оборота наркотических средств и опровергают доводы жалобы осужденной о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

          Доводы жалобы осужденной о том, что показания свидетелей Свидетель № 3, Свидетель №4 не могут быть приняты судом в качестве доказательств, являются несостоятельными, поскольку они в качестве понятых участвовали при обследовании квартиры, где проживала Маркова Р.А., давали показания о ходе, порядке и результатах осмотра, поэтому обоснованно, наряду с другими доказательствами, положены в основу обвинительного приговора и получили оценку суда в совокупности с иными доказательствами по делу.

             Не усматривает судебная коллегия оснований для отмены приговора и по доводам её жалобы о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, Конституции РФ, связанных с нарушением её права на защиту, выразившихся в том, что адвокат не разъяснила ей положения ст.51 Конституции РФ, ненадлежащим образом защищала её в судебном заседании.

              Однако как следует из материалов уголовного дела, уже при опросе в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ ей были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ.

    На стадии предварительного следствия её интересы защищала адвокат Б., при неоднократном допросе в качестве подозреваемой, обвиняемой (т.1лд 70, т2 лд107) Марковой Р.А. также разъяснялись её права, в том числе положения ст.51 Конституции РФ, показания она давала в присутствии адвоката.

    В судебном заседании интересы Марковой Р.А. представляла по назначению суда адвокат К. Против замены адвоката Маркова Р.А. не возражала. В судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ подсудимым были разъяснены их права, предусмотренные УПК РФ, в том числе положения ст.51 Конституции РФ, указанной статьёй они воспользовались, полностью признали свою вину, их показания на предварительном следствии были судом оглашены.

В судебном заседании Маркова Р.А. просила о смягчении наказания, её позиция была поддержана адвокатом. В судебном заседании каких-либо жалоб в адрес своего защитника, либо ходатайств о замене адвоката Маркова Р.А. никогда не заявляла, в том числе в ходе её допросов и в прениях сторон.

     При обсуждении вопроса о возмещении процессуальных издержек, связанных с оплатой вознаграждения адвокату, Маркова Р.А. также не высказывала никаких претензий о ненадлежащей её защите адвокатом, а также о взыскании с неё процессуальных издержек.

Марковой Р.А. на приговор подана апелляционная жалоба и несколько дополнений к жалобе, то есть право на апелляционное обжалование приговора Марковой Р.А. также реализовано.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что право Марковой Р.А. на защиту ни на следствии, следователем, ни в судебном заседании нарушено не было.

              Действия осужденной правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, при этом приведены мотивированные суждения о наличии в ее действиях квалифицирующих признаков совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, наличие в ее действиях неоконченного состава преступления, с которыми судебная коллегия согласна.

Доводы жалобы осужденной о назначении чрезмерно сурового наказания несостоятельны.

Вид и размер наказания осужденной определен судом в соответствии с общими началами назначения наказания, указанными в ст.60 УК РФ, т.е. с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновной, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи. Назначенное наказание отвечает целям и требованиям, указанным в ст.ст.6 и 43 УК РФ.

При этом судом учтены установленные по делу смягчающие наказание осужденной обстоятельства такие как полное признание вины, раскаяние в содеянном, что на учете в ФКУ КОКПД, КОКНД не состоит, состояние здоровья, что по месту содержания ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по <адрес> характеризуется посредственно, по месту жительства - удовлетворительно, активное способствование при расследовании преступления, наличие <данные изъяты> ребенка, в связи с чем судом были применены в отношении осужденной положения ст.64 УК РФ.

При этом назначение наказания по правилам ч.3 ст.68 УК РФ является правом суда, а не его обязанностью. В данном случае оснований для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, не усматривается.

Тот факт, что на иждивении осужденной находится <данные изъяты> ребенок, состояние её здоровья, при установленных в судебном заседании обстоятельствах совершения преступления, не могут являться основанием для признания, что преступление осужденной совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Что касается доводов жалобы, что судом необоснованно не учтены в качестве смягчающего наказания обстоятельства её пояснения как явка с повинной, что она добровольно выдала наркотические средства, когда к ней пришли в квартиру, что она сама не сбывала наркотические средства, то судом данным доводам дана оценка в приговоре, с которым судебная коллегия соглашается, поскольку по делу достоверно установлено из проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, что информация оперативного характера о сбыте наркотических средств Герасимовым Н.Н. и Марковой Р.А. была получена УНК ГУ МВД России по <адрес> и изъятие наркотических средств было во время проведения оперативно-розыскного мероприятия. Изъятие из квартиры Марковой Р.А. наркотических средств было произведено после того, как Герасимовым Н.Н. было подтверждено, что изъятые у него наркотические средства он приобрел у Марковой Р.А.

         В судебном заседании оглашался протокол опроса Марковой Р.А. от ДД.ММ.ГГГГ и судом обоснованно не признан в качестве отдельного смягчающего обстоятельства явкой с повинной.

Согласно положениям ст.142 УПК РФ заявление о явке с повинной – это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении. При этом по смыслу закона, если органы следствия располагали сведениями о преступлении, то подтверждение лицом факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной. Как установлено, с явкой с повинной Маркова Р.А. не обращалась, наркотические средства, находящиеся у неё в квартире, выдала при проведении оперативно-розыскного мероприятия - осмотра жилища.

На тот момент сотрудники правоохранительных органов обладали достаточными доказательствами о причастности к преступлению Марковой Р.А.

Сообщение Марковой Р.А. в ходе опроса сведений об обстоятельствах совершенного преступления, поведение Марковой Р.А. в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия, её позиция по делу были расценены судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и учтено при назначении ей наказания.

При таких данных оснований для признания названного протокола опроса Марковой Р.А. в качестве явки с повинной не имеется.

Помимо этого, по делу правильно установлено отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, в связи с чем судом правильно назначено наказание с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ и обоснованно не применены правила ч.1 ст.62 УК РФ.

         Доводы жалобы Марковой Р.А. о добровольности выдачи наркотических средств также являются несостоятельными.

Вопреки апелляционной жалобе, по смыслу закона добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Кроме того, при задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

         При назначении наказания судом соблюдены требования ч.3 ст.66 УК РФ, устанавливающие максимальный размер при назначении наказания за неоконченное преступление.

Судебная коллегия согласна с доводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения к осужденной положений ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ, которые являются мотивированными, не ставят под сомнение обоснованность выводов суда о необходимости назначения осужденной наказания в виде реального лишения свободы в назначенном размере.

Оснований для смягчения назначенного наказания, изменения категории преступления и применении ст.82 УК РФ, не имеется.

Судебная коллегия находит назначенное Марковой Р.А. наказание справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности осуждённой и оснований для его смягчения не усматривает.

          На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 13 августа 2019 года в отношении Марковой Риммы Анатольевны оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной Марковой Р.А. - без удовлетворения.

    Председательствующий                                  Н.И. Цепелева

    Судьи                                                                                                  Т.И. Силаева

                                                                                                                  В.В. Куртукова