Определение по делу № 22-208/2022 от 17.01.2022

Дело № 22-208/22                                 Судья Белогрудова С.А.

Докладчик Комолова Н.В.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

8 февраля 2022 года                                             г. Благовещенск

Амурский областной суд в составе:

    председательствующего судьи Лисниченко Д.А.,

судей Дрожаченко О.Н., Комоловой Н.В.,

при секретаре Аржанцевой В.П.,

с участием:

прокурора уголовно – судебного отдела прокуратуры Амурской области Романовой О.Е.,

осуждённого Борзунова Р.В.,

защитника – адвоката Мальчевской А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Борзунова Р.В. на приговор Шимановского районного суда Амурской области от 16 ноября 2021 года, которым

Борзунов Руслан Валентинович, родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

- 4 августа 2016 года Шимановским районным судом Амурской области по п. «б» ч. 2 ст. 158, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (два факта), ст. 116 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ, к двум годам десяти месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком три года;

- 12 апреля 2018 года мировым судьёй Амурской области по Шимановскому районному судебному участку по ч. 1 ст. 139 УК РФ (с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением Шимановского районного суда Амурской области от 15 июня 2018 года) к четырём месяцам исправительных работ с удержанием 5% в доход государства;

- 21 июня 2018 года Шимановским районным судом Амурской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69, ст. 70, ч. 4 ст. 74 УК РФ, к двум годам восьми месяцам лишения свободы; 7 августа 2020 года освобождённый по отбытию наказания,

    осуждён по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к двум годам одному месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на один год, с установлением соответствующих ограничений и возложением обязанности.

    Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Борзунову Р.В. зачтено в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 16 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Комоловой Н.В., выступления осуждённого Борзунова Р.В. и его защитника – адвоката Мальчевской А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Романовой О.Е., возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы осуждённого, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Борзунов Р.В. признан виновным и осуждён за тайное хищение денежных средств с банковского счёта Потерпевший №1 (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено 3 февраля 2021 года в г. Шимановске Амурской области при установленных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Борзунов Р.В. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, либо изменить путём переквалификации его действий на ст. 330 УК РФ. При этом указывает, что в ходе предварительного следствия следователем не допрошены два свидетеля Ф.И.О.2 и Ф.И.О.3; копия обвинительного заключения по делу ему не вручена; он единожды видел как следователя в ходе предварительного следствия, так и адвоката в судебном заседании; уголовное дело рассмотрено судом с нарушением правил подсудности; полагает, что его действия надлежало квалифицировать по ст. 330 УК РФ, поскольку работодатель не выплатил ему заработную плату, в связи с чем, он самовольно распорядился денежными средствами, содержащимися на электронной карте; судом не принято во внимание наличие у него на иждивении малолетнего ребёнка, при том, что в предыдущих приговорах указанное обстоятельство было учтено в качестве смягчающего.

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого Борзунова Р.В. государственный обвинитель – помощник прокурора Шимановского района Амурской области Толмачёва А.О. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства исследовал все доказательства по делу, представленные сторонами обвинения и защиты, в соответствии с ними правильно установил фактические обстоятельства и постановил обвинительный приговор.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда о совершении Борзуновым Р.В. кражи денежных средств с банковской карты потерпевшей Потерпевший №1, не противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела, они основываются на доказательствах, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела.

Постановленный судом по уголовному делу обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, тщательно проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осуждённого в содеянном и, мотивированы выводы, относительно правильности квалификации преступления.

Выводы суда о виновности Борзунова Р.В. в совершении инкриминируемого ему преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, которым, дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, в том числе данными на предварительном следствии показаниями осуждённого Борзунова Р.В. о хищении 3 февраля 2021 года денежных средств с банковской карты ПАО «Сбербанк» путём бесконтактной оплаты покупок в магазине г. Шимановска Амурской области через приложение в телефоне марки «Huawei», который ему дал во временное пользование Свидетель №1; показаниями потерпевшей Потерпевший №1 о списании в магазине денежных средств в общей сумме 10 410 рублей с её банковской карты, привязанной к сотовому телефону марки «Huawei», который был отдан её супругом в пользование Борзунову, последним денежные средства не возвращены; показаниями свидетеля Свидетель №1 о том, что он передал во временное пользование свой телефон марки «Huawei» Борзунову, который в свою очередь с помощью имеющегося на указанном телефоне марки «Huawei» приложения (NFC) произвёл в магазине г. Шимановска Амурской области «Лепрекон» бесконтактную оплату продуктов банковской картой, принадлежащей его супруге Потерпевший №1, деньги Борзунов возвращать отказался; фактическими данными, зафиксированными в протоколе осмотра документов – выписки ПАО «Сбербанк» ЗН0144982849 от 3 сентября 2021 года на имя Потерпевший №1, согласно которой 3 февраля 2021 года произведены операции, связанные со списанием денежных средств, с банковской карты с 12:23:07 по 13:09:51 в городе Шимановске Амурской области, и другими доказательствами, правильно приведёнными в приговоре.

Приведённые выше доказательства, вопреки доводам осуждённого, бесспорно свидетельствуют о том, что Борзунов Р.В., обнаружив в переданном ему Свидетель №1 в пользование телефоне марки «Huawei», привязанную банковскую карту ПАО «Сбербанк», принадлежащую Потерпевший №1, с целью тайного хищения чужого имущества, в торговых павильонах без участия продавца подносил к терминалу сотовый телефон марки «Huawei» и производил операции с указанной банковской картой по списанию денежных средств, причинив имущественный ущерб потерпевшей Потерпевший №1 на общую сумму 10 410 рублей.

Изложенные осуждённым в апелляционной жалобе доводы об иных фактических обстоятельствах преступления, в частности о том, что снятие денежных средств с банковской карты бесконтактным путём с помощью телефона марки «Huawei» он произвёл исключительно ввиду невыплаты ему заработной платы и оставления его без средств к существованию, не содержат правовых аргументов, ставящих под сомнение законность и обоснованность приговора суда, поскольку, по сути, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, которые были исследованы при рассмотрении уголовного дела по существу.

Данных о наличии в действиях Борзунова Р.В. признаков преступления, предусмотренного ст. 330 УК РФ, а именно изъятия имущества потерпевшей с целью его временного использования с последующим возвращением собственнику либо в связи с предполагаемым правом на это имущество, в материалах дела не содержится.

Невыплата заработной платы, на что ссылается осуждённый, как на причину его противоправных действий, не указывает о его предполагаемом праве на изъятое имущество потерпевшей Потерпевший №1, поскольку последняя работодателем Борзунова Р.В. не являлась, в каких-либо трудовых либо гражданско-правовых отношениях с осуждённым не состояла, полномочиями по распределению и начислению ему заработной платы не обладала.

Кроме того, как следует из показаний самого осуждённого Борзунова Р.В., потерпевшей Потерпевший №1, а также свидетеля Свидетель №1, последний передавая Борзунову Р.В. в пользование сотовый телефон, разрешил им пользоваться в целях поддержания общения, при этом правом на распоряжение банковской картой «Сбербанк», привязанной к сотовому телефону, Борзунова Р.В. не наделял.

В этой связи, сам факт снятия Борзуновым Р.В. с банковской карты не принадлежащих ему денежных средств, указывает на наличие у него корыстного мотива на тайное хищение чужого имущества с целью последующего распоряжения им по собственному усмотрению.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все версии в защиту осуждённого и отвергнув их, суд правильно квалифицировал и надлежащим образом мотивировал действия Борзунова Р.В. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ по приведённым в приговоре признакам. Оснований для иной квалификации действий осуждённого, в том числе и по ст. 330 УК РФ, о чём указывает осуждённый, не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного расследования и судом допущено не было.

В материалах уголовного дела содержатся сведения о вручении 28 октября 2021 года Борзунову Р.В. копии обвинительного заключения под расписку, в которой имеется собственноручная подпись Борзунова Р.В., после выполнения последним с защитником требований ст. 217 УПК РФ; а также данные о проведении с его участием следователем Ф.И.О.10 ряда следственных и процессуальных действий, в частности: избрания меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; проверки показаний на месте; предъявления обвинения; допроса в качестве обвиняемого; уведомления об окончании следственных действий; ознакомления с материалами уголовного дела и разъяснения выбора порядка судопроизводства.

В связи с чем, доводы осуждённого об обратном, нельзя признать состоятельными.

Доводы осуждённого в апелляционной жалобе о неполноте предварительного расследования, о необходимости проведения по делу ряда следственных действий, в том числе допроса Ф.И.О.2 и Ф.И.О.3 в качестве свидетелей, - нельзя признать убедительными, поскольку положения ст. 38 УПК РФ наделяют следователя полномочиями самостоятельно направлять ход расследования и принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Борзунов Р.В. не был лишён возможности в ходе предварительного расследования дела и в ходе судебного разбирательства заявлять ходатайства о проведении следственных действий, направленных на получение новых доказательств и об их исследовании.

Между тем, как следует из материалов дела как на стадии досудебного, так и судебного производства по делу, ходатайств от Борзунова Р.В. и от его защитников Ф.И.О.16 и Ф.И.О.11 о допросе указанных в апелляционной жалобе осуждённого лиц, в качестве свидетелей, не поступало.

Оснований полагать о нарушении права Борзунова Р.В. на защиту вследствие неэффективной защиты его интересов адвокатом Ф.И.О.12 на стадии судебного разбирательства, судебная коллегия не усматривает.

Указанный адвокат надлежащим образом исполняли свои обязанности по защите интересов Борзунова Р.В., в рамках своих полномочий, предусмотренных действующим уголовно-процессуальным законом, участвовал в исследовании доказательств, поддерживал доводы Борзунова Р.В. в судебном заседании.

В материалах дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о ненадлежащей защите интересов Борзунова Р.В. назначенным ему защитником.

Возражений против участия указанного адвоката по назначению в ходе судебного разбирательства от Борзунова Р.В. не поступало; предусмотренных законом обстоятельств, препятствующих участию данного адвоката в производстве по настоящему уголовному делу в качестве защитника Борзунова Р.В., не установлено; данных о том, что в суде первой инстанции позиция адвоката противоречила позиции его подзащитного Борзунова Р.В., не имеется.

При этом, участие адвоката Ф.И.О.11 в единственном судебном заседании, состоявшемся 16 ноября 2021 года, по итогом которого был провозглашён обвинительный приговор, при вышеизложенных обстоятельствах, о нарушении права Борзунова Р.В. на защиту не указывает.

Доводы осуждённого Борзунова Р.В. о рассмотрении уголовного дела Шимановским районным судом Амурской области с нарушением правил подсудности, судебная коллегия находит необоснованными.

Так, из установленных органами предварительного следствия и судом обстоятельств следует, что все преступные действия, образующие объективную сторону преступления, а именно кражи денежных средств с банковского счёта потерпевшей Потерпевший №1, Борзунов Р.В. совершил в г. Шимановске Амурской области. Таким образом, территориальная подсудность определена правильно в соответствии с ч. 1 ст. 32 УПК РФ.

То обстоятельство, что расследование уголовного дела в отношении Борзунова Р.В. производилось следственным отделом МО МВД России «Свободненский», также не свидетельствует о нарушении требований уголовно – процессуального законодательства, поскольку указанная территориальная подследственность расследования уголовного дела в отношении Борзунова Р.В. была определена на основании мотивированного постановления руководителя вышестоящего следственного органа – врио заместителя начальника УМВД России по Амурской области – начальника следственного управления полковника юстиции Ф.И.О.13, в чётком соответствии с требованиями ст.ст. 151,152 УПК РФ – (л.д.37).

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, осуждённый и его защитник против рассмотрения уголовного дела Шимановским районным судом Амурской области не возражали и не заявляли ходатайств о направлении его по подсудности в иной суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осуждённого, при назначении Борзунову Р.В. наказания судом соблюдены требования ст.6, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства – явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном и молодой возраст, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказания осуждённому Борзунову Р.В. обстоятельства – наличие у него на иждивении малолетнего ребёнка в соответствии с положениями п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не находит по следующим основаниям.

Согласно ответам из Управления ЗАГС Амурской области Российской Федерации и отдела ЗАГС по г. Шимановску и Шимановскому району управления ЗАГС <адрес>, данных о рождении у Ф.И.О.1 детей не имеется.

Факт наличия малолетних детей (ребёнка) может быть установлен в судебном заседании только при наличии надлежащего официального подтверждения.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие такого подтверждения в материалах дела, у суда первой инстанции, вопреки доводам осуждённого, также не имелось оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка у виновного.

Указание в предыдущих приговорах о наличии у Борзунова Р.В. малолетнего ребёнка не может являться подтверждением данного обстоятельства.

Обстоятельством, отягчающим наказание Борзунову Р.В., суд обосновано признал рецидив преступлений.

С учётом наличия в действиях осуждённого рецидива преступлений суд правомерно при назначении наказания применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Установив наличие отягчающего обстоятельства, оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, у суда не имелось.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённому наказания с учётом положений ст.64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, вопреки доводам осуждённого, по делу не установлено.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, наличия обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание Борзунова Р.В., суд, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, пришёл к обоснованному выводу, как о необходимости назначения Борзунову Р.В. основного наказания в виде реального лишения свободы, так и дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Невозможность применения к Борзунову Р.В. положений ст.73 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно и сомнений не вызывает. Оснований для применения к осуждённому института условного осуждения судебная коллегия также не усматривает.

Назначенное Борзунову Р.В. основное и дополнительное наказание соответствует требованиям уголовного закона, данным о личности осуждённого, его нельзя признать чрезмерно суровым, оно является справедливым и соразмерным содеянному, а потому оснований для его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения осуждённому Борзунову Р.В. в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ определён судом верно.

Нарушений законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осуждённого, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Шимановского районного суда Амурской области от 16 ноября 2021 года в отношении Борзунова Руслана Валентиновича оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В соответствии с ч.5 ст.389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи