Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1374/2021 от 24.02.2021

Судья Ахтемирова Ю.С. Дело №22-1374/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 23 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

председательствующего Гадельшиной Ю.Р., судей Гуровой Г.Н., Воложанинова Д.В.,

при секретаре Григорьевой Е.О.,

с участием прокурора Кириченко М.М.,

осужденного Владимиров В.В.,

защитника адвоката Максимова В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Калгина В.И. и апелляционные жалобы адвоката Федорова Н.А., осужденного Владимиров В.В., на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Владимиров В.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, холостой, детей не имеющий, работающий монтажником железобетонных конструкций в <данные изъяты> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

31.01.2014 <адрес> по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

11.02.2014 <адрес> по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

27.05.2014 <адрес> по п.«в» ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

31.10.2014 <адрес> по ст.228 ч.1, ч.2 ст.228, ч.2 ст.228, ч.3, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

21.09.2015 <адрес> по ст.159 ч.2 (10 преступлений), ст.30 ч.3, ст.159 ч.2 (13 преступлений), ст.69 ч.2, ч.5 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного по отбытии срока наказания 04.12.2019, решением <адрес> от 27.08.2019 установлен административный надзор сроком на восемь лет по 04.12.2027,

осужден по п.г ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношении Владимиров В.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале судебного заседания немедленно.

Срок наказания Владимиров В.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст.72 ч.3.2 УК РФ, время содержания Владимиров В.В. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день за один день.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гадельшиной Ю.Р., выслушав осужденного Владимиров В.В., адвоката Максимова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Кириченко М.М., полагавшего необходимым приговор изменить,

УСТАНОВИЛ:

Владимиров В.В. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Калгин В.И. считает приговор подлежащим изменению на основании п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, поскольку при назначении наказания судом допущены нарушения требований общей части УК РФ.

В обоснование доводов преставления указывает, что в приговоре суд указал, что Владимиров В.В. ранее судим за совершение умышленных тяжких преступлений, вновь совершил преступление, относящееся к категории тяжких, в связи с чем отягчающим обстоятельством в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ признал в его действиях особо опасный рецидив преступлений, и назначил для отбывания наказания в соответствии с п."г" ч.1 ст.58 УК РФ колонию особого режима.

Вместе с тем, суд не учел, что по приговорам 31.01.2014 <адрес> и <адрес> от 31.10.2014 года он был осужден за совершение
тяжких преступлений, однако наказание по указанным приговорам ему
назначалось по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, следовательно, указанные приговоры образуют для него одну судимость, на что обращено внимание в абз.4 п. 44 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской
Федерации уголовного наказания". Кроме того, Владимиров В.В. осуждался также за совершение преступлений небольшой и средней тяжести. Таким образом, в действиях Владимиров В.В. в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ содержится опасный рецидив преступлений.

Неправильное определение вида рецидива повлияло на вид исправительного учреждения, назначенного Владимиров В.В. для отбывания наказания, поскольку с соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, при опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.

Следовательно, в силу положений ст.18 УК РФ, не имеется оснований для признания в действиях Владимиров В.В. особо опасного рецидива преступлений и указание об этом подлежит исключению из приговора, а, совершение подсудимым преступлений следует считать при опасном рецидиве.

С учетом положений, предусмотренных п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, Владимиров В.В. должен отбывать лишение свободы в исправительной колонии строгого режима.

Просит приговор изменить:

исключить указание на наличие особо опасного рецидива преступлений, признав в действиях Владимиров В.В. опасный рецидив преступлений;

снизить назначенное наказание по п. "г" ч. 3 ст.158 УК РФ, до 3 лет лишения свободы;

назначить ему для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

В апелляционной жалобе и в дополнительной апелляционной жалобе адвокат Федоров Н.А. выражает несогласие с приговором, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применен уголовный закон, а именно, применена не та статья Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которая подлежала применению, а наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

В обоснование доводов жалобы указывает, что судом неверно квалифицированы действия Владимиров В.В. как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ). Для квалификации действий лица как кражи, то есть то есть тайного хищения чужого имущества с банковского счета необходимо изъятие и обращение в свою пользу денежных средств с банковского счета. Применительно к указанной статье УК РФ следует подразумевать действия, выраженные, например, в снятии денежных средств через банкомат банка, либо переводом денежных средств со счета потерпевшего на свой банковский счет для дальнейшего распоряжения по своему усмотрению.

Вместе с тем, Владимиров В.В. непосредственно денежные средства со счета потерпевшего Потерпевший №1 каким-либо образом не изымал, в свою пользу указанные денежные средства не обращал.

В соответствии с ч. 1 ст. 159.3 УК РФ: «Мошенничество с использованием электронных средств платежа - наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет.»

Согласно п. 19 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О национальной платежной системе": «электронное средство платежа - средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств;»

Согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате": « Неправомерное завладение денежными средствами, иным чужим имуществом или приобретение права на него путем предъявления (представления) чужих личных или иных официальных документов (например, паспорта, пенсионного удостоверения, свидетельства о рождении ребенка) в зависимости от непосредственного объекта посягательства и иных обстоятельств дела квалифицируется как мошенничество соответственно по статьям 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ.»

Пунктом 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 установлено: «Действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать как кражу.

Судом в приговоре указывается на то, что «Ссылка защиты на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», является необоснованной, поскольку эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст.159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 11-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в ст.159.3 УК РФ были внесены изменения.»

С данным выводом суда нельзя согласиться, так как в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" даются разъяснения относительно разграничений смежных составов преступления (кражи денежных средств со счета в банке и мошенничества с использованием банковской карты). Кроме того, указанное Постановление Пленума Верховного суда, в том числе пункт 17, не отменены и не изменены и актуальны в настоящее время.

Кроме того, нельзя согласиться с выводом суда о том, что: «подсудимый Владимиров В.В. фактически виновным себя не признал...». Напротив, Владимиров В.В. на предварительном следствии и в суде давал полные, последовательные признательные показания относительно совершенного преступления, своего участия в нем. Кроме того, Владимиров В.В. добровольно полностью возместил ущерб потерпевшему Потерпевший №1, что в свою очередь также указывает на отношение подсудимого к содеянному. Владимиров В.В. лишь не согласился с квалификацией его действий по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, что, по мнению защиты, не может истолковываться как непризнание вины.

Судом при назначении наказания не учтено мнение потерпевшего Потерпевший №1, который просил, чтобы подсудимого Владимиров В.В. не лишали свободы, строго не наказывали.

Кроме того, судом неверно определен вид рецидива, что в свою очередь привело к неправильному назначению вида исправительного учреждения. Так, наказание по приговорам <адрес> от 31.01.2014 г., <адрес> от 27.05.2014 г., <адрес> от 31.10.2014 г. и <адрес> от 21.09.2015 г. назначалось по совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, то есть образуют для Владимирова А.В. одну судимость (п. 44 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Просит приговор изменить, действия Владимиров В.В. переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, то есть на мошенничество с использованием электронных средств платежа и назначить ему наказание в пределах санкции указанной статьи.

В апелляционных жалобах осужденный Владимиров В.В. просит снизить ему срок назначенного наказания, назначенное наказание считает чрезмерно суровым и несправедливым, а также уголовный закон неправильно примененным.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что его несогласие с квалификацией инкриминируемого ему деяния суд в приговоре расценил как частичное признание им своей вины в совершении преступления, что повлекло неприменение судом п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Считает квалификацию, данную судом его действиям, неверной, поскольку он своим действиями ввел в заблуждение работников торговых точек, где приобретал товар, расплачиваясь картой потерпевшего Потерпевший №1 и работников банка, обслуживающих эту карту, выдавая себя за потерпевшего путем умолчания о незаконном владении картой. Между тем, ст.158 УК РФ, по которой квалифицированы его действия, подразумевает под собой тайное хищение чужого имущества, он же похитил банковскую карту Потерпевший №1 открыто, он это видел, возмущался и осознавал, что осужденный направился расходовать денежные средства с похищенной карты, так как сразу же вызвал полицию и заблокировал карту. Его действия также не могут быть квалифицированы по ч.1 ст.161 УК РФ, поскольку сама карта материальной ценности не представляет. В ходе предварительного расследования и судебного разбирательства он согласился с фактическими обстоятельствами дела, дал полные и правдивые показания. Суд не применил к нему п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, хотя он добровольно возместил ущерб и компенсировал моральный вред. Кроме того, он имеет ряд хронических заболеваний: <данные изъяты>, что с учетом его материально-бытового и финансового положения членов его семьи позволяет применить к нему положения ч.3 ст.68 УК РФ и назначить наказание менее 1\3 от максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч.3 ст.158 УК РФ. Потерпевший просил не лишать осужденного свободы и назначить минимально возможное наказание. Осужденный имеет постоянное место работы и жительства, характеризуется положительно, проживает с матерью пенсионного возраста, которая нуждается в посторонней помощи в быту, имеет сестру инвалида с онкологическим заболеванием и племянника – инвалида детства с диагнозом «задержка психического развития», которого требуется возить в специальное учебное учреждение, его близкие нуждаются в его финансовой поддержке, при этом суд не установил исключительных обстоятельств и не применил к нему ст.64 УК РФ.

Просит приговор изменить, применить положения п.«и» ч.1 ст.61, ч.3 ст.68, ст.64 УК РФ, снизить срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Владимиров В.В. в совершении описанного в приговоре преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, полно изложенных в приговоре суда, а именно, оглашенными показаниями самого осужденного об обстоятельствах совершения им преступления, показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №1, а также подтверждается письменными материалами уголовного дела, приведенными в проверяемом приговоре с раскрытием содержания указанных документов.

Как видно из протокола судебного заседания, судом приняты меры к выяснению обстоятельств, имевших место, с этой целью подробно и тщательно исследованы показания участников этих событий - осужденного, потерпевшего, свидетелей, показания которых как в судебном заседании, так и на предварительном следствии судом сопоставлены и оценены в их совокупности и с другими доказательствами по делу, что нашло отражение в приговоре.

Обстоятельства, имеющие отношение к делу, при допросе указанных лиц выяснялись с соблюдением принципа состязательности сторон и судом апелляционной инстанции не установлено таких противоречий в исследованных судом доказательствах, которые бы ставили под сомнение выводы суда в приговоре о виновности Владимиров В.В. в совершении указанного преступления.

Так, из оглашенных в суде показаний осужденного, данных им на стадии предварительного расследования по делу в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 14.00 часов на <адрес> в районе <адрес>, напротив магазина «Пеликан», на аллее, в ходе совместного употребления спиртного с двумя незнакомыми мужчинами из-за внезапно возникшего словесного конфликта, Владимиров В.В., разозлившись, решил забрать у одного из них его банковскую карту, которая торчала из нагрудного кармана рубашки. Он рукой проник в его карман и вынул оттуда четыре банковские карты, взял одну первую попавшуюся банковскую карту <данные изъяты> а остальные банковские карты он выбросил на землю, на, что мужчина, который угощал их вином, спросил, что он делает, он ответил, что карту ему не вернет, и отправился в магазин совершать покупки, за ним пошел другой незнакомый мужчина, который находился с ними, по имени Свидетель №1. В магазине «Город.ру» он расплатился на кассе банковской картой, которую похитил у мужчины на алее, путем бесконтактной оплаты, приобрел сигареты на общую сумму 96 рублей, в пекарне «Тесто» приобрел продукты питания на общую сумму 171 рубль, в магазине «Магнит» приобрел продукты питания, несколькими платежами, всего на общую сумму 2 417 рублей 84 копеек. После чего, он уже один направился в пекарню «Тесто», где оплатил вышеуказанной банковской картой, товар на сумму 78 рублей, затем направился в ларек «Город.ру», где произвел попытку оплаты вышеуказанной банковской картой, товара на сумму 45 рублей, но от банка пришел отказ. Далее в магазине «Фабрика Качества», расположенном по адресу: <адрес>, он дважды попытался оплатить продукты питания, с помощью вышеуказанной карты, однако приходил отказ от банка. Потерпевший после того, как он выбросил его карты, стал собирать их с асфальта, при этом что – либо вслед ему не кричал и никаким образом не препятствовал ему. Похищенная карта оснащена услугой «НФС», то есть бесконтактной оплатой покупок, а так же без введения пин-кода до 1 000 рублей, о чем он был осведомлен. Указанные показания подсудимый в судебном заседании не отрицал, с квалификацией содеянного не согласился. Между тем, в ходе судебного разбирательства пояснил, что не совершал хищение, а оплату товара, с помощью карты потерпевшего производил с целью продолжения «пирушки», намереваясь впоследствии вернуть потраченные денежные средства, при этом на вопрос суда пояснил, что понимал, что денежные средства, находящиеся на карте потерпевшего, ему, то есть Владимиров В.В. не принадлежат. Сотрудники магазинов, находившееся на кассе в момент приобретения им товаров, не спрашивали его о принадлежности карты, с помощью, которой он производил оплаты.

Федеральным законом от 23.04.2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" ч. 3 ст. 158 УК РФ была дополнена квалифицирующим признаком, предусматривающим уголовную ответственность за кражу, совершенную "с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств" и эта уголовно-правовая норма не содержит каких-либо ограничений по способу хищения безналичных денежных средств с банковского счета, а также субъекту преступления.

Как следует из материалов уголовного дела <данные изъяты>, в отделении <данные изъяты> № ДД.ММ.ГГГГ на имя потерпевшего Потерпевший №1 был открыт счет № и выпущена банковская карта №.

Судом первой инстанции установлено, что Владимиров В.В., забрав банковскую карту потерпевшего, отправился в магазин совершать покупки, то есть, намереваясь похитить денежные средства, имеющиеся на банковском счете потерпевшего, что и сделал, рассчитавшись с использованием данной банковской карты за приобретенные в магазинах товары, израсходовав денежные средства потерпевшего и, причинив ему материальный ущерб в размере 2762,84 рублей.

Учитывая, что потерпевший Потерпевший №1 являлся держателем банковской карты, имел счет в банке, на котором хранились денежные средства, а банковская карта выступала лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете, и как установлено судом, Владимиров В.В. распорядился находящимися на счете денежными средствами клиента банка - потерпевшего Потерпевший №1 путем списания их с банковского счета с применением похищенной банковской карты, соответственно доводы осужденного и его защитника об отсутствии в действиях его подзащитного преступления, ответственность за которое предусмотрена п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, нельзя признать обоснованными.

Так, диспозицией п."г" ч.3 ст.158 УК РФ предусмотрена ответственность за кражу, совершенную с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Таким образом, по смыслу уголовного закона для квалификации действий виновного по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, а равно электронные денежные средства.

В соответствии с п.1 ст.845 и п.1 ст.846 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту или указанному им лицу (владельцу счета) на условиях, согласованных сторонами, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Понятие электронных денежных средств раскрыто в п.18 ст.3 Федерального закона от 27 июня 2011 года N161-ФЗ "О национальной платежной системе", а именно, это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

Таким образом, на основе вышеизложенной совокупности относимых и допустимых доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и верно квалифицировал действия Владимиров В.В. по п.г ч.3 ст.158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества (кража) с банковского счета.

При назначении наказания судом первой инстанции в полном объеме были учтены степень и характер общественной опасности совершенного Владимиров В.В. преступления, личность осужденного.

Выводы суда о назначении Владимиров В.В. наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией его от общества, в приговоре мотивированы и признаются судом апелляционной инстанции правильными.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о применении положений ст.64 УК РФ не основаны на законе, санкция части 3 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы нижнего предела не имеет, а отсутствие оснований для назначения менее строгих видов наказания, чем лишение свободы, основано на требованиях ч. 2 ст. 68 УК РФ. Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ч.3 ст.68, 73 УК РФ, являются обоснованными и должным образом мотивированными.

Судебная коллегия находит назначенное Владимиров В.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не находит оснований для его снижения.

Обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом первой инстанции и неучтенных им при назначении наказания, по делу не усматривается.

Согласно п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим обстоятельством признается явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Ссылка осужденного на неприменение судом положений п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ является несостоятельной, поскольку каких-либо действий, свидетельствующих о его активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, он не совершил. Его личность устанавливалась сотрудниками правоохранительных органов, о его причастности к совершению преступления сообщил потерпевший, в ходе судебного заседания осужденный занял противоречивую позицию, заявляя, что хищения не совершал, а оплату товара, с помощью карты потерпевшего производил с целью продолжения «пирушки», намереваясь впоследствии вернуть потраченные денежные средства. При таких обстоятельствах, оснований для признания наличия в его действиях обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, у суда первой инстанции не имелось и не имеется у судебной коллегии.

При этом ссылка осужденного на то, что суд не учел в его действиях смягчающего наказание обстоятельства по п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, опровергнута в ходе проверки обжалуемого акта, в котором суд сослался на указанное обстоятельство и учел его при назначении наказания.

Кроме того, состояние здоровья осужденного и его близких также при назначении наказания учтено судом.

Вместе с тем доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы адвоката о неверном определении вида рецидива осужденному судебная коллегия находит обоснованными и судебное решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений признается обстоятельством, отягчающим наказание. Исходя из ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В соответствии с п.44 разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" следует, что в случае назначения наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ преступление, совершенное до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступлений.

Как усматривается из приговора <адрес> от 28 декабря 2020 года, суд установил наличие в действиях Владимиров В.В. особо опасного рецидива преступлений, отбывание наказания в виде лишения свободы определил в исправительной колонии особого режима.

При этом суд не учел, что по приговорам 31.01.2014 <адрес> и 31.10.2014 <адрес> Владимиров В.В. был осужден за совершение тяжких преступлений, однако наказание по указанным приговорам ему назначалось по совокупности преступлений по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, то есть указанные приговоры образуют для него одну судимость.

То есть преступление по п.г ч.3 ст.158 УК РФ совершено им при наличии одной непогашенной судимости за совершение тяжкого преступления. При таких обстоятельствах, в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях осужденного усматривается опасный рецидив преступлений.

В связи с неправильным установлением в действиях Владимиров В.В. вида рецидива преступлений судом ошибочно определен вид исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать назначенное наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы Владимиров В.В. необходимо назначить в исправительной колонии строгого режима.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличие в действиях Владимиров В.В. особо опасного рецидива преступлений, и в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ признать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений.

Вносимые в приговор изменения не ставят под сомнение выводы суда о наличии в действиях Владимиров В.В. отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, в соответствии с которым и назначено было наказание. В связи с чем, оснований для смягчения Владимиров В.В. наказания за данное преступление, по доводам апелляционного представления, судебная коллегия не усматривает, поскольку оно чрезмерно суровым не является, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного и его личности.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> от 28 декабря 2020 года в отношении Владимиров В.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ и п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ;

- вместо особо опасного рецидива преступлений признать в действиях Владимиров В.В. опасный рецидив преступлений;

- отбывание лишения свободы Владимиров В.В. назначить, в соответствии с п."в" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Федорова Н.А., осужденного Владимиров В.В., апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Калгина В.И. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Шестой Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Ю.Р. Гадельшина

Судьи Г.Н. Гурова

Д.В. Воложанинов